台港澳人员未办就业证

是否影响劳动关系的成立

文 施萍

案情介绍

台湾人姚某2008年8月从英国留学回来，同其父母一起居住在大陆。姚某的父亲姚某某时任常州某有限责任公司的经理，分管技术、业务及人事管理等工作。当时常州某公司刚成立不久，正在用人之际。2008年9月，姚某某征得公司业务部主管和人事部主管的同意，聘用姚某进业务部做业务员，从事处理订单、联系业务等工作。双方就工作内容、工作时间、劳动报酬、社会保险等达成了口头协议。直至2009年7月，常州某公司以经营不善为由，解聘了包括姚某在内的全部员工。期间，常州某公司并未与姚某签订过劳动合同。

2011年2月，常州某公司以姚某在大陆未办理过《台港澳人员就业证》，姚某并非公司员工为由起诉姚某要求返还其在公司领走的劳动报酬。

争议焦点

本案中，双方争议的焦点在于：常州某公司与姚某是否存在劳动关系。

原告认为，姚某在大陆未办理过《台港澳人员就业证》，姚某属于违法就业，且系其父姚某某私自招进公司，姚某与公司不存在有效的劳动关系，因此姚某无权从公司领取工资报酬，故要求其返还。

被告认为，姚某在大陆未办理《台港澳人员就业证》是常州某公司的责任。姚某在常州某公司工作是一个既定的事实，双方事实上形成了劳务关系。姚某提供了劳务，理应获得相应的劳务报酬。

分析意见

本案涉及了两个方面的问题，一个是实体法上的争议，即姚某与常州公司到底有无劳动关系；另一个问题是程序法上的问题，究竟像姚某这种情形，劳动仲裁机构是否应当受理。

首先分析，姚某与常州公司是否存在合法的劳动关系。

根据2005年10月1日起施行的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》[1]和2008年1月1日起施行的《就业服务与就业管理规定》[2]的规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度，用人单位招用台、港、澳人员后，应当按有关规定到当地劳动保障行政部门为其办理《台港澳人员就业证》。为台、港、澳人员办理《台港澳人员就业证》，是用人单位的法定义务。

在我国目前的司法实践中，认定未办理《台港澳人员就业证》的台、港、澳人员与大陆的用人单位之间是不存在劳动关系的，双方发生的劳动争议，劳动仲裁机构通常不予受理。这就意味着当发生劳动争议时，未办理《台港澳人员就业证》的劳动者就不得依据劳动法律、法规来主张未签劳动合同的双倍工资、加班工资、经济补偿金等等。

我认为这样的规定和做法不尽合理。理由如下：

其一，我国台、港、澳人员就业证制度设立的重要目的是为了保护台、港、澳劳动者和用人单位的合法权益。认定未办理《台港澳人员就业证》的台、港、澳人员与大陆的用人单位之间不存在劳动关系，就使得台、港、澳劳动者的合法权益得不到我国劳动法律、法规的保护。这样一来，未办理《台港澳人员就业证》这一行为产生的法律后果就都要由劳动者个人来承担。该行为让劳动者一方受到了损失，而让用人单位一方获了利，这不符合“任何人不得从自己的违法行为中获利”这一基本法理，也不符合法律的公平原则，是违背台、港、澳人员就业证制度设立的初衷的。

其二，成立劳动关系，满足以下两个条件即可：一、劳动者必须加入某个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；二、用人单位必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。在本案中，姚某被招录进常州某公司做业务员，从事处理订单、联系业务等工作，而常州某公司则定期给付姚某劳动报酬。两者的关系完全符合劳动关系的成立条件，就因为一纸《台港澳人员就业证》，我国劳动法律、法规就把姚某拒之门外，实为不妥。

其三，关于本案中姚某的父亲聘用姚某进业务部做业务员一事，我认为并无不妥。姚某某时任常州某公司的经理，分管技术、业务及人事管理等工作。其招聘姚某入职是属于以公司名义执行职务的行为，是符合《公司法》规定的[3]。而且还经过公司主管的同意，足可见这并不是其个人的雇佣行为。笔者认为，即使姚某父亲在录用时利用了职权，只要没有违反法律的禁止性的规范，也没有违反公司的内部规章制度，姚某与常州公司的劳动合同关系就不受影响。即使公司认为姚某某的行为不当，也只能追究他的责任。

未办理《台港澳人员就业证》情形下，不影响台、港、澳劳动者和用人单位劳动关系的成立。录用台、港、澳劳动者而不办理《台港澳人员就业证》，是用人单位的责任，由用人单位承担行政责任，而不是有劳动者来承担。即使没有《台港澳人员就业证》，只要台、港、澳劳动者有充分证据证明其为用人单位提供了劳动、是用人单位拒绝为其办理就业证的，应当充分保护劳动者的权益。

第二方面，谈一下劳动仲裁机构是否应当受理此类劳动纠纷。

笔者认为劳动仲裁机构不受理此类劳动纠纷，不符合劳动法的规定，也不符合《劳动争议调解仲裁法》的规定。《劳动争议调解仲裁法》第二条中规定了确认劳动关系也是该法规定的劳动争议。[4]据此，劳动仲裁机构应当受理姚某的仲裁申请。劳动法作为社会法，应当对劳动者予以充分保护。劳动仲裁机构，首先应当维护劳动者的正常权利，而不应当成为行政机关的附庸，因为企业或劳动者违反了某一个管理性规范，就剥夺了劳动者通过劳动仲裁程序寻求救济的渠道。如果应当通过仲裁的前置程序，本案中常州公司未经劳动仲裁而向法院起诉的做法，不符合法律的规定，损害了劳动者的权利。

综上所述，我认为，未办理《台港澳人员就业证》不影响台、港、澳劳动者和用人单位劳动关系的成立。未办理《台港澳人员就业证》不影响台、港、澳劳动者通过劳动仲裁程序维护自己的权利。