浅析律师独立的内涵

江苏世纪天合律师事务所  黄伟东

[内容提要] 律师业的发展离不开律师职业自由，律师的职业自由十分重要的内涵是律师的独立。律师独立是指律师在执业中独立于国家、独立于当事人、独立于社会团体并充分自治。从实质性要件与程序性要件两方面来确保律师独立的完整。

[关键词] 律师独立   公平正义  职业自治

重庆的李庄律师案件，广西北海四名律师被抓事件，引起了很多人的思考。为什么会发生这样的案件，中国律师业究竟出了什么问题？是外因，还是内因，还是兼而有之，可谓仁者见仁、智者见智。在这些反思中，如何塑造辩护律师的形象，成为业内热议的话题。德肖微茨说过“在我看来，没有一个头衔能比辩护律师更崇高可敬了。”[1]在走向法治的当前中国，律师的社会地位很不高，实际上处于较低的层次。本来人们在谈到律师时就有很多负面的说法，这一次，似乎律师又被蒙上了新的一层尘垢。同时，西方律师职业中出现的现代商业化趋势[2]，对尚不成熟的中国律师业也造成了冲击，进一步造成社会各界对律师性质的错误认识。

塑造律师良好形象，需要律师的独立。如何倡导、培养、尊重、坚持律师的独立，具有现实的意义。律师独立本不是什么新的说法，相反，在很多民主与法治昌明的国家，这是十分自然的事情。但在中国，律师的地位一直十分模糊，律师的权利一直得不到保障，律师的尊严得不到尊重。律师不独立，内外因素都有，但不独立的后果却很严重，也深深制约了中国律师业的发展。

在法治健全的社会中，律师作为自由职业者，是一种普遍认同的观念。就律师是自由职业者而言，它蕴含着很多内涵，最显著而在中国又最未被重视的，就是律师的独立。[3]“西方学者将律师视为一种独立的阶层或自治的社会力量，认为‘律师独立于政府是自由社会的标志’，‘律师在为个人权利辩护时，必须维护当事人的利益，而不受外界的干扰，尤其是不受国家官员的干扰。’” [4]芬兰律师Markku Fredman在其著作中更是清楚地谈到“绝对独立是律师得以从各个角度履行其任务的重要前提；他必须不受任何侧面的影响，尤其是那些被认为源于个人利益或外来压力的影响。从执法的观点看，律师的独立与法院的独立同样重要。不论任务涉及到解决争议还是提供咨询，独立性都同等重要。”[5]

何谓律师独立？有人认为“律师职业的独立性，是指律师法律服务活动的相对独立、律师组织的相对独立和律师工作形式的相对独立。在现代社会，许多国家都将律师界定为‘自由职业者’，不受国家权力机关（如政府部门）的领导或干涉，国家通过法律允许律师建立自己的行业组织律师协会，由律师协会负责管理律师及律师职业；律师协会是律师自治的组织形式，律师自治，是律师独立性的表现和要求。”[6]

有人认为“律师独立可以简单地理解为具有社团组织属性的法律职业。”“律师独立的第二层涵义……即律师独立地决定工作条件的权限。”第三层含义是“政治独立：律师作为一个独立的阶层或自治的社会力量。”这又包括“1、自由辩护观念：独立于国家。……2、律师作为一种公职的观念，或者作为一个阶层的观念：独立于当事人。”[7]

也有人认为律师独立性的内涵主要包括国家独立性、当事人独立性与社会（团体）独立性[8]，律师独立性的具体内容包括独立于国家、独立于当事人、独立于委任媒介及费用支付者、独立于社会团体。[9]还有人认为“律师的独立性是律师的根本特征。律师既独立于国家司法行政机关，又独立于其当事人；律师在精通法律、尊重法律的基础上，维护当事人的合法权益；又通过维护其当事人的权益来促使法律、司法的完善，维护公平与正义。”[10]由此可见，律师独立具有丰富的内涵。

综合各个方面和层次，笔者认为：律师独立是指律师在执业中独立于国家、独立于当事人、独立于社会团体并充分自治。这样可以从实质性要件与程序性要件两方面来确保律师独立的完整。

一、独立于国家

律师独立于国家，是指独立于政治国家而言。“国家作为政治制度有两个指向：一是指特定时空中人的特殊组合体，此种组合体有资格成为国际社会的一员，这种意义上的国家的法律表现即国际法律人格；二是指这种特定人的组合体中的特殊组织——公权力组织体系，即通常所说的国家机器。” [11]

（一）独立于国家，要求律师服从公平正义

法谚有“法律是公平和正义的艺术”之说。律师从其产生之日起，就是为当事人提供法律服务，实现蕴含于法律中的公平与正义。在提供法律服务的过程中，律师通过把法律规定的权利或义务与当事人所面临的具体问题或困境相比较，以自己对法律规范的理解和对这些规范中蕴含的公平正义在具体案件中的应然与实然的理解，以咨询、辩护、代理等方式帮助当事人通过自主的比较与选择，使他的法律权益获得保障。作为律师，在面对国家与法律时，应当服从法律，服从公平与正义，而不应服从于国家。在中国民间对日索赔诉讼过程中，有一群特殊的人，他们就是日本律师团的全体律师。据报道，从1995年开始，大约有300名律师组成了“中国人战争受害者索赔要求日本律师团”。这些日本律师无偿帮助中国的战争受害者提起对日本政府的索赔诉讼。律师团代理团长小野寺利孝对此就谈到“根据日本律师法的规定，实现社会正义和维护人权是日本律师的责任。日本侵华战争中的受害者要求获得谢罪和赔偿，这是正当的权利。实现这种人权，是日本律师义不容辞的责任。”[12]这就是服从公平与正义的最好诠释。律师独立于国家，尤其意味着律师在司法活动中，不能够唯“官”为是，不能丧失自己的独立人格和地位。律师不能屈服于任何以国家名义作出的不当干预，就是要敢于反对那些以国家名义对法律的践踏、对于具体案件的指令、对当事人权利的各种侵害。当有人以冠冕堂皇的理由来要求律师做出违背法律的事情时，律师就要起来抗争。

（二）独立于国家，要求律师履行在野法曹的职责

在日本、我国台湾地区，习惯把律师称为在野法曹。把律师作为在野法曹来看待，是把律师作为司法机关而不是仅仅作为一般的服务业来对待。“何谓‘在野法曹’？所谓‘法曹’可以解释为‘司法机关’，‘在野’则是指‘非政府机关’。因此，所谓‘在野法曹’，可以解释为‘是司法机关但非政府机关’，也可以解释为‘是民间的司法机关’。”[13]德国律师法对此规定得最清楚。有人可能会对德国《联邦律师条例》中关于“律师是独立的司法机关”中的“司法机关”产生误解，其实德国学者早已对此作了澄清。“律师乃在司法职务中，与法官及检察官有相同的权限，而执行其自由与独立之职业。对律师职业自由之限制，仅于为确保司法功能有必要时，始被准许。律师系在所有法律事件中充当独立司法机关被请求为咨询建议与代理，于此应注意律师不仅在法庭上促成裁判作成行为被赋予其司法功能，即在建议之工作，亦系司法之一部分。”[14]《加拿大出庭律师与初级律师法》也有类似规定，其第二条规定“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领的所有法院的官员。” [15]说其是在野，是将律师与国家权力相分别，这种分别是为了更好地在执业中实现司法应有的职能。在野与在朝，是一种殊途同归的关系。坚持在野性，就是要求律师认识到自己也是广义的司法机关的组织部分，而且是负有以非政府的角度实现法律的使命。虽然在日本出现了“停止了对在野性的强调，而把法的实现作为律师的公共使命”的现象，但这与日本社会向自由主义方向变化有密切关系。[16]在中国现时情形下，社会基本的情况还处于法治的探索时期，律师的在野性还是值得强调的。强调在野性，就是要求律师立足“在野”，以独立于国家的司法活动，来履行自己的职责，实现法律。尤其是在刑事诉讼中，更要强调一种对抗性。有人指出“辩护律师最基本的职责，是通过维护被告人的合法权益来实现司法公正和体现司法公正，这种职责是以在诉讼过程中与公诉人相对抗的方式来实现的，即以制约而求公正。可以说，对抗是一种手段，而实现司法公正是最终目的。”[17]

（三）独立于国家，要求律师避免成为国家法律工作者

不管把律师的性质定位成什么样子，各国的实践都是让律师的执业机构作为一种社会中介组织，来从事开业活动，且各国都不对执业律师予以财政拨款供给日常费用，都是让律师从执业活动中赚取适当的收入，以养活自己、发展自己。这形成了律师与国家经济上的独立、管理上的独立、隶属上的独立。古罗马律师出现的早期，不允许律师收费，后来渐渐允许律师收费，以此来维持生计并获得发展。律师不能融入到国家这个政治体中，成为政治组织中的一部分。在我国，律师曾经被称为国家法律工作者，且是国家机关中的工作人员，还被定为副科级。可叹的是，当时无论律师与普通民众，对此都欣欣然，认为是天经地义的。即使在当时有其合理性，这也是与现代法治理念截然对立的。律师独立于国家，就是要求律师与政治国家保持距离，要保持自己独立的声音，无论国家以多大的威力来压迫一个，律师都不能失语。建国以来，律师始终存在失语的现象，对许多涉及到法律根本问题的事项，没有发挥律师的作用。作为政府，也始终将律师视为自己的一部分，甚至仍然有视为一种工具的做法。强调不应是国家法律工作者，也要求律师具有批判精神，尤其是在中国，不能只按照别人划好的路线去走，而是要有自己的思考，不同于国家的思考。律师始终要保持自己市民社会代言人的角色，与国家之间形成一定的张力和制约关系。[18]

（四）独立于国家，要求律师以人类利益而非国家政治利益为最高利益追求

    各国政治实践中，非政府组织蓬勃发展，正发挥着越来越重要的作用。对于这些组织来讲，人类利益才是他们行动的指针。从历史发展来看，律师大部分时间里是作为非政府组织形态出现的，这种地位要求律师不能从政治国家的角度来追求最高利益。作为律师，出于职业功能中维护人权的需要，他所要坚持的职业立场，就必然要求以全人类的利益作为根本追求而不是国家的利益。律师独立于国家，就是强调律师要独立于所谓的国家利益。比如伊拉克前总统萨达姆入狱后，来自美国、法国、约旦、利比亚和伊拉克的几十名律师就级成了庞大的律师团，为他提供服务。这些律师当然不会站在美国政府或伊拉克政府的立场上齐声在法庭上做出声讨萨达姆的“爱国”样子，然后轻描淡写地说此可以从轻的废话。要求律师以人类利益为最高追求，还意味着要以人类利益为出发点来积极投身社会的改革，发展人自身，完善国家制度。

二、独立于当事人

律师与当事人的关系，历来是一个比较复杂的问题。从相互作用的角度来分析，存在着两个方面的关系。一是律师是否应当与当事人保持完全的一致，以当事人的所有利益或一切指令作为自己行为的指南呢？一是律师是否应当居高临下地“指导”当事人而侵犯当事人的自主性？

    （一）律师不应成为当事人的影子

律师与当事人之间的关系，首先要避免的是律师成了当事人的影子，什么都以当事人的好恶为标准，失去律师自己的独立人格。这是一种极为不好的现象。《美国律师职业行为标准规则》“1·2代理的范围”中明确指出“律师代理，包括指定代理，并不意味着律师对委托人政治、经济、社会或道德观点及行为的赞同。”在其正式的注释中将其概括为“独立于委托人的观点与行为”。[19]律师在处理与当事人的关系时，要做到的是维护其合法权益，使当事人所要达到的最终目的和结果获得法律的肯定，不能因为律师的建议或代理而使当事人遭受法律的否定性评价，并为此付出代价，失去已有的或本可以得到的利益。当事人的要求合法，律师就应支持，尽最大努力去维护，当事人的要求不合法，就应当如实告知，不应该为了获得一个案件，一笔收入，就处处屈从于当事人的要求。律师唯一可做的是依法执业，达到委托人的目的。律师不应该使自己的执业出现这样一种情况：迁就当事人，不坚持法律，因一时满足了当事人的要求，反而最终使当事人付出惨重的代价。律师在接受委托之时，如果一味迁就当事人，唯当事人的好恶行事，只做当事人的影子，只做当事人的传声筒，就非常容易出现违法执业，导致违法的结果。之所以出现这种与当事人关系的不独立或混乱，是许多律师混淆了站在法律角度去维护当事人的合法权益与站在当事人角度去维护他的利益。独立于当事人就要求律师站在法律角度去维护当事人的合法权益。

实务中出现的律师与当事人一起制造伪证，就是最坏的现象。在顾问单位业务中，律师过于听信老板，在处理象劳动关系之类问题时，往往极端维护代表老板的公司的利益，明显损害劳工权利。诸如此类，都是律师没有坚持独立所致。这些做法，从根本上讲是不符合法律的，也不符合社会秩序的本质要求。要根本上有益于委托人，律师必须与当事人保持适当的距离；要根本上有益于律师自己，律师也必须与当事人保持适当的距离。

（二）律师不应成为居高临下的“指导者”

    从西方律师的发展历史来看，在相当长一段时间内，律师在社会各方面都起着重要的作用，存在着律师的政治家理想。律师充当着普通人生活的法律指导者角色，普通人也愿意让律师来指导自己的行为。这导致律师因为掌握了法律的专业知识和技能，常常居高临下地对待当事人。这样实际上侵犯了当事人作为社会独立主体的自主性。现代民主社会的一个基本的立脚点是每一个社会成员都是独立的主体，具有相应的自主性。从这一理由来看，律师居高临下的指导是一种过时的做法。律师应当成为当事人行为的“参谋”而不是“指挥官”。律师应当平等地，与当事人作充分的沟通，为当事人充分地分析法律上的各种利弊，使得当事人明了自己面临的法律评价是什么，应当如何去实施具体的行为。律师更不应该以自己是“法律专家”而随意处分当事人的利益。这也是极为不好的。现实中，普遍存在律师与当事人沟通不够，律师独自确定诉讼主张与策略。另外，有的律师挑词架讼，也是这种观念的反映。作为中国现时社会，存在一定的特殊性。作为刚开始法治进程的国家，作为具有长期集体本位文化传统的国家，公民权利意识与法律知识还相当缺乏，律师在当前阶段如何与当事人沟通，如何进行平等的指导，尤其值得重视。尽管在实践中，要比法治发达国家的律师多一些普法的工作，但尊重每一个人的自主性，以平等的视角来对待当事人，是应当要做到的。

三、独立于社会团体

姜世明认为“理想上，律师应独立于存在社会之各种不同之政治、经济、意识形态及宗教性质之力量，但究诸实际似不全然可能，但至少应注意律师应确保其应独立于各种非国家之社会力，如社团、机构、公司、政党及媒体等，以避免其折损律师之自由、客观判断及形成法律确信。”[20]这一认识非常正确。独立于社会团体就要求律师保持执业的自由，不被特定的非法治的意识形态所限制，避免出现对特定当事人、特定法律规范产生特殊的意识形态观点，产生执业偏向。从历史上来看，也就是要避免出现纳粹德国时期犹太人被种族灭绝时失去法律的情形，也就是要避免出现我国长期出现的惩治“反革命分子”时律师失语的情形。如何正确对待律师所面临或已经加入其中的社会团体，也是衡量律师独立的一个重要因素。不过对这一点，没有必要极端化，因为律师的执业，从实际来看，是有选择的，作为委托人来说，也是有足够的律师人选供他选择。关键在于，最低限度不能出现所有的律师被同一意识形态的社会团体所控制的局面。那样一来，就使得律师与委托人都没有了选择的自由，才会真正危及律师的独立和生存。从这一意义出发，作为律师协会只能是行业自治组织，而不应是政治性组织，否则就是其他政治性社会团体以变通的方式在控制律师，消解律师的独立。回过头去看，曾经出现的以政治文件作为辩护的说词，只讲“应当处罚、罪有应得”，现在来看，是多么荒谬。

四、充分的职业自治

律师独立的很重要的一项内容就是充分的职业自治，也就是律师协会对律师的充分和自由的管理。律师职业的充分自治在西方有着悠久的传统。罗伯特·戈登在论述律师独立类型中的社团自我管理时就指出“这种律师独立意指律师协会可以自由地管理其自身事务，而不受外来干预。这些自由通常被视为社会交易的一部分：律师被赋予公共特权，以换取公共利益。”[21]在日本，“凡是律师道德的制定，律师道德的教育，律师意见的处理，律师纲纪及惩罚程序这样一些关于对律师执业质量的指导及监督等问题，律师会有权行使自律性的权力（即所谓的律师自治），不受国家机构的监督。真正而且严肃地行使这些律师会的自律性的权力，以进一步落实律师自治，这是律师会对国民应负的职责。”[22]我国台湾地区在1992年修订律师法时，也一改旧法对律师采取的“他律”“他治”的原则，而确定了“自主”“自律”的自治原则，具体体现在删除法务部与检察署对律师公会的“指挥、监督”、取消了主管机关对律师公会举行会议的监督权、律师公会章程的制订及修改不再需要“核准”而只要“备案”、赋予律师公会订立律师伦理规范的权力。[23]

组织律师协会，也是律师作为公民的结社权的体现。结社权作为一种宪法权利，是各国宪法所充分保障的。作为律师，能否自由地组织自己的协会、能否自由地行使作为协会会员的权利、能否自由地自我管理协会事务，都是是否具有结社权的体现。要保障律师的结社权，就应当要保障律师自由地组织反映自己意愿的协会，真正自由地行使作为协会会员的各种权利，尤其是能够真正自由地管理协会的各项事务，自由地规范并惩处各种违纪行为。对此，在联合国《关于律师作用的基本原则》第23条明确“与其他公民一样，律师也享有言论、信仰、结社和集会的自由。特别是，他们应有权参加有关法律、司法以及促进和保护人权等问题的公开讨论并有权加入或筹组地方的、全国的或国际性的组织和出席这些组织的会议而不致由于他们的合法行为或成为某一合法组织的成员而受到专业的限制。”[24]

    当然我们也要看到，律师自治不是无限制的。从社会契约的意义上谈，它只是“国民的授权，如果不能适当进行的话，随时可以被收回”。[25]这样的分析振聋发聩。在我国，这种授权之说，很多人是没有体会的，似乎也不会去重视。这种倾向十分有害于律师职业的真正的自治。一旦越过了必要的限度，社会就会进行必要的干预，会取消不应该有的特权，即过犹不及。从这一意义上说，自治，是以社会认可为界的。我们也应当看到，虽然在西方国家律师职业自治有着长久的传统，但现在也面临着问题。美国“法律职业自主性的消失一方面表现在内部控制的软弱无力，另一方面则表现为外部控制的加强。”“这表明法律职业越来越多地受到国家的控制，越来越多地被纳入科层制度当中。”“科贝尔把这种现象看作法律职业的一个重要矛盾。”[26]这一切有助于我们正确且合理地确定我国律师自治的内容与制度。