台湾刑法中未遂犯、不能犯修正的评述及借鉴

                                     江苏世纪天合律师事务所 赵军

    我国台湾地区刑法（以下简称台湾刑法）于2005年1月7日修正通过，于2月2 日公布，并于2006 年7月1日施行。由于此次刑法修正是1935年台湾刑法颁布以来最大一次修改，所以一开始就充满了争议，自1974年提议修正至2005年历时30多年才得以三读通过立案，可以说历经坎坷。此次刑法修正总则部分修改61条，删除4条，增订2条，计67条，分则部分修改15条，删除7条，计22条，本文就其中第25条，第26条即关于未遂犯、不能犯的规定的修改及相关理论作一简单评述，并对我国大陆地区刑法（以下简称大陆刑法）的相关规定及理论作一借鉴性探讨。

一、台湾刑法关于未遂犯、不能犯修正评述

（一）台湾刑法关于未遂犯、不能犯修正概览

台湾刑法第25条原文为：“已着手犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以有特别规定者为限。”修改为：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯，未遂犯之处罚以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之。”

台湾刑法第26条原文为：“未遂犯之处罚得按既遂犯之刑减轻之，但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”修改为：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”

（二）未遂犯

单从第25条看，台湾刑法对未遂犯未作实质意义上的修改，只是条文上的调整，将第26条中“得按既遂犯之刑减轻之”移至第25条第2项中，但若结合第26条的规定可以看出，此次修改将障碍未遂犯与不能未遂犯从法律上作了严格区分，修正了原来第26条兼含障碍未遂犯与不能未遂犯，在体例上造成混淆的缺陷，具有十分重要的意义。

1、未遂与既遂

在罗马法、古代日耳曼法本无未遂概念之存在，其处罚与否，在罗马法中采取的是肯定说，在日耳曼法中采取的是否定说。未遂的概念，始于弗兰克时代之生命危殆化之一般未遂犯罪，到中世纪末期因受罗马加农法的影响逐渐形成未遂概念，随之意大利、法国、德国等国立法承认未遂概念。

我国台湾地区理论界认为刑法第25条第1项的未遂规定是相当于既遂而言的，是广义的未遂，它包含了障碍未遂、第26条的不能未遂、第27条的中止未遂。[1]所以要正确理解未遂犯，首先要区分既遂与未遂。

关于既遂与未遂的区分理论上主要有以下几种标准：

（1）以结果为区分标准。例如“既遂犯者，乃谓实行犯罪构成要件之行为，已发生预期之结果之谓也。”[2]或是“一般言之，未遂犯应具备之要件有四：一、行为人须有犯罪之故意；二、须有着手阶段以上之行为；三、须未生犯罪结果；四、须有处罚之特别规定。”[3]

（2）以行为是否完成为标准。如“是必其行为既相当与构成要件且已完成，即所谓既遂犯——，如其行为虽相当于构成要件，但未完成，即所谓未遂犯者。”[4]

（3）以相当模糊的叙述（行为+结果+构成要件）为区分标准。如“所谓既遂犯者，即实行犯罪行为，已发生成已具备预期之结果而完成构成全部行为之谓也——既遂之成立要件有四：一、犯罪实行行为已终了；二、实质犯犯罪之结果之发生；三、犯罪之特别构成要件，即刑法分则或其他特别刑法所规定之各个犯罪构成要件必须完成；四、犯罪之一般成立要件，即构成要件该当性、违法性、有责性必须具备。”[5]

（4）以犯罪行为与结果二者结合判断。如“原则上，故意行为既已着手实行完成或结果已发生，则成立既遂犯；反之虽以着手实行，但尚未完成实行行为，或实行行为虽已完成，但尚未发生结果者，则属未遂阶段。”[6]

（5）以犯罪行为依实现构成要件的程度为区分标准。如“既遂行为是指，完全实现犯罪构成要件的行为；未遂行为是指未完全实现犯罪构成要件的行为。”[7]

上述（1）、（2）、（3）的分类标准存在显著缺陷，如（1）并不是所有犯罪都以犯罪结果发生为既遂要件，比如阴谋犯、危险犯等的既遂就不以预期结果的发生为要件；（2）中即使行为完成，也未必就成立犯罪既遂，如在实质犯中行为虽已完成，但构成犯罪既遂所必须的结果未出现的，仍成立未遂；至于（3）本身的概念标准就比较模糊，且实践中也不易把握；第（5）种分类标准学界本身对“犯罪构成要件的行为”存在较大争议，在非实质犯场合，该观点可以成立，但在实质犯场合则未必，比如甲蓄谋用刀砍杀乙，砍了三刀以后即离开现场，后乙经抢救未死亡。则甲的行为是否是“犯罪构成要件的行为”？如是，则甲的行为已完全实现，但并未出现乙死亡的结果，故还是成立未遂，所以观点（5）也不可取。

上述第（4）种观点相对比较合理，能有效认定既遂与未遂。

2、未遂犯的概念

根据台湾刑法第25条规定：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者为未遂犯。”理解有三：第一是犯罪实行行为已着手，着手是指行为人已经以作为或不作为的方式开始行为，并使具体法益遭受侵害或侵害的严重威胁；第二是着手的是实行行为，实行行为是区别于预备行为而言的，（当然，台湾地区刑法理论认为犯罪的预备行为不在犯罪行为的讨论范围之内，除有法律特别规定，预备行为不处罚。）是指直接使刑法保护的法益遭受到侵害或侵害的严重威胁的行为；第三是行为已实行而不遂，其中又包括两种情况，其一是行为人的实行行为未实行完毕而致未遂，称为行为未遂；其二是在实质犯中，行为人行为已实行完毕，但并未出现成立犯罪既遂所必须的严重结果的出现而致未遂，称为结果未遂。由于行为犯、危险犯等非实质犯只要符合构成要件的行为实行完毕即成立既遂，故不存在结果未遂问题。

1989年台湾“国家政策研究中心”之刑法总则草案第25条第一项，尝试由行为阶段的角度定义未遂概念“以着手实行而未完成行为，或未发生结果者，为未遂”，在说明理由时指出，第一项以“未完成行为”或“未发生结果”明示未遂之意。

综上，所谓未遂犯是指行为人已经着手实行犯罪行为，但尚未完成犯罪实行行为或者实行行为虽已完成，但尚未发生犯罪结果的犯罪。

3、未遂犯的分类

第一类是依据行为是否实行终了为标准分为未了未遂与既了未遂[8]，在学界又有多种称谓如行为未遂与结果未遂、未了未遂与终了未遂、未行未遂与既行未遂、中绝未遂与缺效未遂、中绝未遂与终了未遂、着手未遂与实行未遂、未完成之未遂与已完成之未遂。[9]虽然个中有些细微差异，但实质内容却是相同的，即前者是指行为人已着手于犯罪行为之实行，而行为尚未完成而成立未遂；后者是指行为人着手于犯罪实行行为并且已完成，但未发生构成要件所必须的犯罪结果而成立未遂。

第二类是依据成立未遂的原因不同为标准分为障碍未遂、中止未遂、与不能未遂。

（1）障碍未遂

按照传统的刑法理论，障碍未遂与普通未遂是同一概念，[10]但正如刘幸义先生所言：“就法条竞合的观点来看，相对于刑法第26条（不能未遂）与第27条（中止未遂），第25条第一项固然可以称之为‘普通未遂’；但就其意义内涵来看此条项是指整体的未遂情形，为使概念清晰，不致混淆意义内涵应该区分‘普通未遂’与‘障碍未遂’二用语的使用客体，前者乃在法条竞合观点下的使用名称，其意义范围涵盖整体的未遂情形；后者则是依未遂原因区分下的其中一部分，与不能未遂与中止未遂之间并无交集。”[11]笔者认为普通未遂即广义上的未遂，是与既遂相对应的概念，而障碍未遂是普通未遂的一个子概念，与不能未遂、中止未遂相对应，二者不应混同使用。

关于障碍未遂的概念，学者间有不同的表述，如韩忠谟先生认为：“已着手于犯罪行为之实行，而因意外之障碍，致犯罪不完成者，谓之障碍未遂。”[12]刘幸义先生则认为：“障碍未遂，谓因意外之障碍，致未完成实现犯罪构成要件，换言之，基于不能未遂及中止未遂以外之原因，而无法达到既遂状态。”[13]其中致使犯罪行为未完成或构成要件结果未出现的原因为“意外障碍”，所谓意外障碍，是指行为人行为时出现某种客观外在事实致使行为人主观上认为或客观上无法继续行为，以完成完全构成要件之犯罪。如行为人持枪杀人，在对被害人进行一次射击后，因警察及时赶到将其擒获而未能完成犯罪，则警察的赶至及擒获行为即为意外障碍。应注意的是此处“障碍”是使行为人自认为出现某种事实或情况阻止其犯罪而发生心理上的强制使其非自愿放弃犯罪行为，至于障碍本身是否存在及是否足以阻止犯罪人犯罪则在所不论。另外，假如“障碍”没有对行为人心里造成足够的强制作用，行为人放弃行为是基于其自愿那么也不是这里所说的“意外障碍”，如行为人意图强奸被害人，被害人声称自己正月经，行为人听后放弃了强奸行为，此时的所谓障碍就不是这里所说的“意外障碍”。

（2）中止未遂

修改后的台湾刑法第27条规定：“已着手于犯罪行为之实行而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑；结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦同。”

依上述规定，中止未遂是指行为人着手实行犯罪行为以后，基于其本身意思决定，而放弃可以继续进行的犯罪行为或积极阻止犯罪结果发生的犯罪形态。理解有以下几点：第一是行为人的犯罪行为已经着手；第二是行为人已着手实行犯罪实行行为；第三是行为人放弃了可以继续进行的犯罪行为，或积极阻止了犯罪结果的发生；第四是行为人放弃行为是基于其本人意思决定而非外界意志强加于他的；第五是犯罪未达既遂状态，即行为未完成或构成要件结果未出现。另外，第27条重点还强调了“结果之不发生非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦同。”也即行为人即使不进行防止行为，构成要件结果也不会发生，但行为人进行了防止行为，也被认定是中止未遂。

（3）不能未遂

关于不能未遂，本文将在后文作详细讨论，在此不再赘述。

4、未遂犯的处罚原则

传统大陆法系关于未遂犯的处罚，各国立法并不一致主要有以下三种：

（1）设有重罪与轻罪的区别，即重罪的未遂法律规定都应当处罚；而轻罪未遂的处罚以法律有特别规定为限。如德国刑法第23条即作了此规定。

（2）对未遂犯的处罚，以法律有特别规定为限，没有规定则不处罚。如日本刑法第44条及其改正刑法第23条第3项，瑞士刑法第104条第1项即作了此种规定。

（3）凡故意行为不论既遂、未遂均应处罚。如奥地利刑法第15条即作了此种规定。

根据台湾刑法第25条第二项规定“未遂犯之处罚以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之。”按照此条规定的理解，对于未遂犯的处罚以法律有明文规定为限；法律没有规定的不得处罚，即采取的是上述第（2）种立法例，但这也只是一般性规定，刑法第26条、第27条针对不能未遂及中止未遂又作出了例外规定。刑法又采取了两种具体的规定方法：一是在同一章中对未遂犯作出规定，如陆海空军刑法第22条、第62条、第74条、第86条等规定；二是在同一条文中作出规定如刑法第272条第2项。[14]

（二）不能犯

修改后的台湾刑法第26条规定“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”由此对不能犯作出明确规定，于法律上予以肯定。

1、概念

所谓不能犯按照德国刑法理论学说意指行为人之行为，基于事实上或法律上的原因根本无法达成既遂，如李斯特所说的“不危险的未遂犯”[15]日本学者对不能犯的表述也各自不同。[16]团藤重光认为：“采用定型上的不可能使结果发生的方法实施的行为更实际的看缺乏实行行为的定型性，完全不符合构成要件的行为，不是未遂犯——，这样的行为称为不能犯或不能未遂。”大冢仁认为：“不能犯（不能未遂），是指行为人实施本来不具有完成犯罪的危险性的行为以实现犯罪的情况。”大谷实认为：“不能犯（不能未遂）是指行为人以实现犯罪的意思实施了行为，但其行为在性质上属于完全不可能使结果发生的行为。”西原春夫认为：“不能犯是指行为人自以为已经着手实行犯罪，但由于不可能发生结果，而不能既遂的情况对此不能作为未遂犯处罚，也称不能未遂。”前田雅英认为：“形式上看虽有实行的着手，但该行为的危险性极端小，不值得作为未遂处罚的情况，就是不能犯（不能未遂），不具有可罚性。”川端博认为：“不能犯意指行为人主观上企图实行犯罪，但因为现实上不能发生犯罪结果而不受处罚之情形。”

韩忠谟先生则将不能犯表述为：“行为之性质不能完成犯罪者，谓之不能未遂。”[17]刘幸义先生认为：“由于行为性质，根本不可能达到既遂状态。”[18]

2、关于不能犯的学说

关于不能犯的学说实际上是区分不能犯与未遂犯的学说，主要存在主观说与客观说，下面作一简单介绍[19]：

（1）主观说

主观说主要包括纯粹主观说与抽象危险说。

纯粹主观说认为既然行为人以犯罪意思实施了行为，故即使没有发生结果，通常也应以未遂犯论处。宫本英修、庄子邦雄和江家义男是这一学说的代表。宫本认为：“既然有了犯意的飞跃的表动，就不管其未能既遂的原因如何通常应认定为未遂。”庄子认为：“与犯罪本质相关联来考察时，立足于主观说才妥当。”

抽象危险说，也称主观的危险说，其基本观点是以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险，如有则是未遂犯，如无则是不能犯。持这一学说的代表人物有牧野英一、木村龟二、齐藤金作、冈野光雄等。

（2）客观说

客观说主要包括具体的危险说和客观的危险说。

具体的危险说是“以行为当时行为人特别认识到的事实为基础，作为时候预测，判断有无发生结果的危险。”如判断存在具体的危险则成立未遂犯；如果判断不存在具体的危险，则属于不能犯。持这一学说的主要学者有平野龙一、夫田平、大塚仁、大谷实、西原春夫、香川达夫、川端博、野村埝等，此说目前在日本未通说。

客观的危险说，指行为人所意欲的侵犯结果已开始就不可能实现时，成立不能犯，行为自身虽然具有侵害结果的可能性，但在特定情况下未能实现结果时，成立未遂犯。持这一学说的学者主要由胜本勘三郎、大场茂马、中山研一、村井敏邦等。

此外客观说中还存在定型说和各种客观的修正说。

3、不能犯的分类

（1）主体不能、客体不能、手段不能[20]

我国大陆地区刑法理论界将不能犯分为工具不能犯与对象不能犯[21]，工具不能凡、对象不能犯与方法不能犯[22]，对象不能犯与手段不能犯[23]，而传统大陆法系国家则分为主体不能、客体不能及手段不能。

主体不能，是指行为人欠缺不法构成要件所规定之行为主体资格，即行为人由于欠缺成立犯罪所必需的主体资格而不构成该罪，比如行为人不知道其妻已在两天前出差过程中由于交通意外死亡而与他人结婚，则行为人由于不符合重婚罪的主体资格而不构成该罪。

客体不能，是指行为人客观上不存在（不适格）之犯罪客体着手为犯罪行为，即行为人意图侵犯的犯罪客体不存在或不适格而不构成该罪，如行为人不知其妻子已将某住宅买下并以夫妻名义登记而侵入该住宅，由于该住宅已属其所有，所以行为人不成立侵入住宅罪。

手段不能或方法不能，是行为人所使用的手段根本无法实现构成要件，如行为人误认白糖为砒霜而用来杀人。

（2）事实不能与法律不能

此说为法国学者所主张，认前者为未遂，后者为不能犯。[24]

缺乏法律上的必要的主体、客体与手段时为法律的不能；只是缺乏事实上的犯罪要件时为事实的不能，成立未遂犯。[25]

（3）绝对不能与相对不能

绝对不能犯是指行为人的行为不可能实现不法构成要件，从而不可能侵犯刑法所保护的该种犯罪的法益不成立该种犯罪。比如行为人误认白糖或硫粉为砒霜而意图毒杀被害人，由于其行为不可能侵害被害人的生命权，故其不可能构成故意杀人罪；又如行为人以杀人为目的，向他人室内投弹，而实际上其所欲杀之人久以不住室内，且室中空无居人，锁闲已久，故其不可能构成故意杀人罪。需要说明的是，绝对不能犯并不是说行为人不构成犯罪，而只是说行为人不构成其意图实施的犯罪，如果行为符合其他犯罪的构成要件，构成其他犯罪。如上述二例中，行为人完全可能构成故意伤害罪，故意毁坏财物罪，即行为人虽是故意杀人罪的不能犯，但却是故意伤害罪，故意毁坏财物罪的既遂犯。

相对不能犯是指行为人以图实施某种犯罪，由于存在特定的情况致使该种犯罪未能完成或未能出现犯罪结果，如行为人用砒霜毒杀被害人，但由于其下毒剂量不够，未致被害人死亡，相对不能犯并不是不构成该种犯罪，而只是不成立该种犯罪的既遂，其实质还是未遂犯。

我们认为，应当严格区别不能犯与未遂犯，不能犯是不成立犯罪，因而不具有可罚性，日本刑法理论通说认为不能未遂是不构成犯罪的一种情况，不具有可罚性。上述所谓的事实不能犯与相对不能犯其实质都是未遂犯，并非严格意义上的不能犯，因而上述（2）、（3）中的分类值得商榷。修正后的台湾刑法改变了过去的观点，将不能犯由过去的“减轻或免除其刑”改为“不罚”，即承认了不能犯的非犯罪化。

4、不能犯的立法与判例

各国对不能犯的立法及处罚原则规定不一，主要有以下几种：

（1）将不能犯与事实欠缺等同视之而规定为不可罚性。如奥地利刑法第15条第3项规定犯罪行为如因欠缺法定之特定身份关系，或因行为之性质或犯罪之对象，不能完成犯罪时，其未遂犯及未遂之参与行为均不罚。

（2）没有对不能犯作出明确规定。如德国旧刑法及日本现行刑法均未对不能犯作出规定。

（3）对不能犯作出明确规定，其中又分以下两种情况：一是对不能犯不处罚，如日本刑法改正草案第23条及第25条，修改后的台湾刑法第26条；二是规定减轻或免除处罚，如德国刑法第23条，韩国刑法第27条，意大利刑法第56条。

德国在9世纪以前本无关于未遂犯的一般适用原则，至14世纪，才确立未遂犯的观念。1794年普鲁士普通法，侧重犯罪行为人之恶意，即与主观说的立场相近，但1851年的普鲁士刑法典，以实行之开始为未遂犯成立之要件即采取了客观说的立场，之后的1871年德国联邦刑法第43条亦持此种观点，但1880年德国联邦法院关于一堕胎案件审理，又采取了主观说的观点，1957年修正刑法第43条第1项则定为含有重罪或轻罪实行之着手行为，实际表示犯重罪或轻罪之决意者，其所意图之重罪或轻罪为达既遂之程度时，以未遂处罚之，1969年刑法改革第2法案第23条第3项规定，行为人由于粗疏无知，致不识其犯罪企行所向之客体或所用之手段在性质上通常不能达于完成者，法院的免除其刑或依裁量减轻之，其现行刑法第23条第3项亦沿用之，仍倾向主观说，但同时又规定当行为所指向的客体或行为手段的性质，按一般人认识不可能完成时可结合主观与客观，说明未遂犯的可罚性，可知采取了一种折衷的态度。

日本现行刑法虽无不能犯之明文规定，但1974年的刑法改革草案第25条规定：“行为在性质上完全不能导致结果发生时，不作为未遂犯处罚。”[26]刑法实务也由于受到费尔巴哈的影响，倾向于客观说承认不能犯的存在。如大审院大正6﹒9﹒10判决认为以硫磺粉末混入汤药中与被害人服用，其方法绝对不能引起杀人之结果在杀人罪属于纯粹不能犯，其行为虽不相当于杀人罪，而其结果相当于伤害罪时，仍应以伤害罪处断。日本大审院大正8﹒10﹒28判决：原判决所示杀鼠剂，是毒药之一种，用以为杀人之手段通常有达成目的之可能性，虽偶而因使用分量错误，未达致死量，致未达杀人之目的，仍应视为是使用物之拙劣，不问其使用毒物之分量是否达于致死量，均论以杀人未遂为当。[27]

我国解放前及台湾地区刑法实务早年也承认不能犯。如“上诉人某甲家，虽意在将其杀害，但某甲既早已出外，绝无被害之危险，按照上述说明究难令负杀人未遂罪责。”“被告人误认料土为鸦片烟土，着手贩卖，非但不能发生贩卖烟土之结果，切无发生该项结果之危险，即亦不生未遂罪之问题。”[28]之后，2005年修改前台湾刑法第26条第2 项又做出规定：“但其行为不能发生犯罪之结果，有五位先哲，减轻或免除其刑。”及立法上有承认了不能犯的未遂犯性质，具有可罚性，修正后的刑法改变了此观点，修改为：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”复认为不能犯的不可罚性。

我们认为日本的改正性法草案及修改后的台湾刑法的规定是有道理的，是符合刑法学及社会发展规律的，从结果无价值及刑法的谦抑性角度来看，刑法的根本目的在于法益保护，如果一行为不可能侵害到某种法益，那么对该行为进行处罚则是徒劳的不可能取得任何社会效果，也有违刑法的根本目的；另外，从便宜主义原则来看，刑法是保障法，刑罚所处罚的范围应是越小越好，以使有限的资源得到最大限度的合理利用，而不是相反公权力的目的是对私权利的保障，应限制刑罚权的发动，刑罚如果要做到事无不细兼而管之，则不切实际也不可能。

二、台湾刑法关于未遂犯、不能犯修正对我国大陆刑法的借鉴意义

（一）两地区刑法关于未遂犯规定的异同及借鉴

同台湾刑法一样，大陆刑法对未遂犯作出了规定，《中华人民共和国刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”根据此规定得知，大陆刑法对未遂犯的规定不同于台湾刑法之规定，主要有以下几点：

1、范围不同。台湾刑法第25条第1项规定的未遂犯包括了障碍未遂、不能未遂及中止未遂；大陆刑法第23条第1款关于未遂犯的规定相当于台湾所说的障碍未遂，范围要小于台湾刑法第25条第1项规定。

2、处罚原则不同。台湾刑法对未遂犯的处罚是“以有特别规定者为限”，即除总则作出一般性规定外，同时分则也要作出规定，才可处罚，分则无规定则无处罚的依据；大陆刑法对未遂犯的处罚原则是必罚主义，即只要是故意犯罪（一般指直接故意，通说认为间接故意只有成立犯罪或不成立犯罪而无所谓既遂或未遂），犯罪未遂的，根据刑法总则规定应判处刑罚，分则不再作出特别规定。

3、处罚轻重不同。台湾刑法采取的是“得按既遂犯之刑减轻之”，采取的是得减主义，即对未遂犯可以比照既遂犯减轻处罚；而大陆刑法采取的是“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，即对未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。当然台湾刑法所说的“减轻处罚”不同于大陆刑法的“减轻处罚”，台湾刑法的“减轻处罚”首先要对法定刑进行修正，比如法定刑为2年以上10年以下有期惩役时，首先修正为1年以上5年以下有期惩役，然后在1年至5年内判处刑罚；而大陆刑法所说的减轻处罚是指在法定刑以下减轻，如法定刑为2年以上10年以下有期徒刑的，按减轻处罚理论应判处2年以下有期徒刑。

通过比较我们认为台湾刑法对未遂犯的处罚结合总则分则规定，即以有特别规定者而处罚值得大陆刑法借鉴，应当考虑到并不是所有的未遂犯的社会危害性都大到要用刑罚处罚，有些轻罪未遂的社会危害性很小，比如重婚罪、非法侵入他人住宅罪等，对于这些犯罪的未遂，刑法完全可以不予处罚，从法益保护角度来看，一些轻罪的未遂犯并未使刑法保护的法益受到侵害或侵害的严重威胁，所以也可考虑不予处罚。我们认为可以借鉴台湾刑法规定，对未遂犯在总则中作出一般性规定，然后再分则中做出具体规定，对分则未规定处罚未遂犯的，不予处罚。

（二）大陆刑法对台湾刑法不能犯规定的借鉴

我国大陆刑法并未对不能犯作出明确规定，大陆刑法学界的通说也不承认不能犯，而将不能犯划入未遂犯考查，认为不能犯只是未遂犯的一种，以犯罪行为本身能否既遂为标准，将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。关于不能犯未遂的含义，学者间有不同表述，如有学者认为：“不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂而未得逞。”[29]有学者认为：“不能犯未遂是指犯罪人对有关犯罪事实认识错误，而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。”[30]有学者则表述为：“所谓不能犯的未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而难以达到犯罪的既遂状态。”[31]

上述定义有的从客观方面着手，有的从主观方面着手，对不能犯未遂作出了不同表述，姑且不论定义本身是否合理、完善，但从我国刑法理论界不区分不能犯与未遂犯来说确实值得我们进行反思。

我们认为不能犯与未遂犯是有区别的，其中一个最本质的区别就是不能犯不成立犯罪，而未遂犯则成立犯罪所以我们认为不应当将不能犯表述为不能犯未遂，也不能将不能犯置于未遂犯中予以考查。

其次，实践中也确实存在不能犯的情况，比如某甲意图用砒霜杀害某乙，但错误认白糖为砒霜而未得逞，在这种情况下，甲虽具有主观恶性，并且基于该恶性实施了客观行为，但他的行为本身并不可能会发生他所期望的结果，而且行为本身不具有任何危险性，从而行为不可能侵害到刑法所保护的法益。

要更好的理解不能犯，可以从迷信犯入手，所谓迷信犯是指由于极其愚昧无知，而采取在任何情况下不可能对被害人造成实际损害的迷信手段，意图实现自己所追求的某种危害后果。[32]按照我国理论界认为迷信犯不构成犯罪。例如，某甲认为男子与女子性交后，只要给男子喝用头发跑过的水，男子就会死亡，甲意图谋杀其夫乙，遂在同乙性交后，让乙喝下甲事先准备的用头发泡过的水，甲即被认为是迷信犯而不构成犯罪。

比较不能犯与迷信犯，二者在本质上还是相同的，即主观上都有恶性，而客观行为都不具有社会危害性，有观点认为“在不能范围的场合，实行行为的实施是以行为人事先对犯罪行为的正确认识为前提的，只是由于意志以外的原因，犯罪未能合乎规律的发展到既遂状态。”[33]但我们认为正是由于行为不具有达到既遂的可能性，也不具有危险性，行为不存在侵害法益的可能性，因而行为也不具有危害社会的可能性，不能仅凭行为人主观上有恶性而不注意客观行为。我国学界关于犯罪的特征有：社会危害性、刑事违法性、刑罚惩罚性。行为如果不具有社会危害性，当然不成立犯罪，认为不能犯成立犯罪也违背了主客观相统一原则，有主观归罪之嫌。[34]

大陆刑法第13条后段规定“但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定比较笼统，实践中能解决一部分不能犯情况，但是针对不能犯这种比较复杂的情况，存在引用上的困难，所以我们认为大陆刑法有必要借鉴台湾刑法的规定，对不能犯做出明确规定。建议可以在刑法第23条之后增加第23条之一，作如下规定：“行为人意图实施犯罪，但行为不可能得逞，并且本身没有危险的，不认为是犯罪。”