天合新闻
2011年6月事务所党支部被江苏省司法厅、省律师协会表彰为全省律师行业先进党组织。
2011年7月世纪天合律师事务所被常熟市委、市政府表彰为2006-2010年常熟市法制宣传教育先进集体。
2011年9月7日事务所举行行风监督员及顾问单位代表会议。事务所汇报了一年来的发展建设情况，听取了与会人员的意见和建议。与会人员充分肯定了事务所一年来取得的成绩。
9月24日，市律师协会青年工作委员会组织模拟法庭。本所邱国恩、钱萍、赵军、黄旻倩四名律师参加了活动，组成“合议庭”，“审理了”案件。事务所获得组织奖。
天合视点
2011 第二期
（总第4期）
编 辑 黄伟东
主 办 江苏世纪天合
律师事务所
出版日期 2011年9月
常熟信一银座8楼
常熟市淮海路衡山路口
电话 0512 52171088
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目 录
天合要闻 封二
天合论苑
4 台湾刑法中未遂犯、不能犯修正的评述及借鉴 赵 军
17 从李庄案看我国的证人证据 唐 曦
20 诉讼时效之辨析 周建军
28 婚姻案件审理的异化 蒋卫东
名家文章
36 权力不受制约很多人男盗女娼 秦 晖
台湾刑法中未遂犯、不能犯修正的评述及借鉴
文 赵军
我国台湾地区刑法（以下简称台湾刑法）于2005年1月7日修正通过，于2月2 日公布，并于2006 年7月1日施行。此次刑法修正是1935年刑法颁布以来最大的一次修改，所以一开始就充满了争议。自1974年提议修正至2005年，历时30多年才得以三读通过，可以说历经坎坷。此次刑法修正总则部分修改61条，删除4条，增订2条，计67条，分则部分修改15条，删除7条，计22条。本文就其中第25条，第26条即关于未遂犯、不能犯规定的修改及相关理论作一简单评述，并对我国大陆地区刑法（以下简称大陆刑法）的相关规定及理论作一借鉴性探讨。
一、台湾刑法关于未遂犯、不能犯修正评述
（一）台湾刑法关于未遂犯、不能犯修正概览
台湾刑法第25条原文为：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以有特别规定者为限。”修改为：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯，未遂犯之处罚以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之。”
台湾刑法第26条原文为：“未遂犯之处罚得按既遂犯之刑减轻之，但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”修改为：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”
（二）未遂犯
单从第25条看，台湾刑法对未遂犯未作实质意义上的修改，只是条文上的调整，将第26条中“得按既遂犯之刑减轻之”移至第25条第2项中，但若结合第26条的规定可以看出，此次修改将障碍未遂犯与不能未遂犯从法律上作了严格区分，修正了原来第26条兼含障碍未遂犯与不能未遂犯，在体例上造成混淆的缺陷，具有十分重要的意义。
1、未遂与既遂
在罗马法、古代日耳曼法本无未遂概念之存在，其处罚与否，在罗马法中采取的是肯定说，在日耳曼法中采取的是否定说。未遂的概念，始于弗兰克时代之生命危殆化之一般未遂犯罪，到中世纪末期因受罗马加农法的影响逐渐形成未遂概念，随之意大利、法国、德国等立法承认未遂概念。
我国台湾地区理论界认为刑法第25条第1项的未遂规定是相当于既遂而言的，是广义的未遂，它包含了障碍未遂、第26条的不能未遂、第27条的中止未遂。 所以要正确理解未遂犯，首先要区分既遂与未遂。
关于既遂与未遂的区分，理论上主要有以下几种标准：
（1）以结果为区分标准。例如“既遂犯者，乃谓实行犯罪构成要件之行为，已发生预期之结果之谓也。” 或是“一般言之，未遂犯应具备之要件有四：一、行为人须有犯罪之故意；二、须有着手阶段以上之行为；三、须未生犯罪结果；四、须有处罚之特别规定。”
（2）以行为是否完成为标准。如“是必其行为既相当于构成要件且已完成，即所谓既遂犯——，如其行为虽相当于构成要件，但未完成，即所谓未遂犯者。”
（3）以相当模糊的叙述（行为+结果+构成要件）为区分标准。如“所谓既遂犯者，即实行犯罪行为，已发生已具备预期之结果而完成构成全部行为之谓也——既遂之成立要件有四：一、犯罪实行行为已终了；二、实质犯犯罪之结果之发生；三、犯罪之特别构成要件，即刑法分则或其他特别刑法所规定之各个犯罪构成要件必须完成；四、犯罪之一般成立要件，即构成要件该当性、违法性、有责性必须具备。”
（4）以犯罪行为与结果二者结合判断。如“原则上，故意行为既已着手实行完成或结果已发生，则成立既遂犯；反之虽已着手实行，但尚未完成实行行为，或实行行为虽已完成，但尚未发生结果者，则属未遂阶段。”
（5）以犯罪行为依实现构成要件的程度为区分标准。如“既遂行为是指完全实现犯罪构成要件的行为；未遂行为是指未完全实现犯罪构成要件的行为。”
上述（1）、（2）、（3）的分类标准存在显著缺陷，如（1）并不是所有犯罪都以犯罪结果发生为既遂要件，比如阴谋犯、危险犯等的既遂就不以预期结果的发生为要件；（2）中即使行为完成，也未必就成立犯罪既遂，如在实质犯中行为虽已完成，但构成犯罪既遂所必须的结果未出现的，仍成立未遂；至于（3）本身的概念标准就比较模糊，且实践中也不易把握；就第（5）种分类标准而言，学界本身对“犯罪构成要件的行为”存在较大争议，在非实质犯场合，该观点可以成立，但在实质犯场合则未必。比如甲蓄谋用刀砍杀乙，砍了三刀以后即离开现场，后乙经抢救未死亡。则甲的行为是否是“犯罪构成要件的行为”？如是，则甲的行为已完全实现，但并未出现乙死亡的结果，故还是成立未遂，所以观点（5）也不可取。
上述第（4）种观点相对比较合理，能有效认定既遂与未遂。
2、未遂犯的概念
根据台湾刑法第25条规定：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者为未遂犯。”理解有三：第一是犯罪实行行为已着手，着手是指行为人已经以作为或不作为的方式开始行为，并使具体法益遭受侵害或侵害的严重威胁；第二是着手的是实行行为，实行行为是区别于预备行为而言的，（当然，台湾地区刑法理论认为犯罪的预备行为不在犯罪行为的讨论范围之内，除有法律特别规定，预备行为不处罚。）是指直接使刑法保护的法益遭受到侵害或侵害的严重威胁的行为；第三是行为已实行而不遂，其中又包括两种情况，其一是行为人的实行行为未实行完毕而致未遂，称为行为未遂；其二是在实质犯中，行为人行为已实行完毕，但并未出现成立犯罪既遂所必须的严重结果而致未遂，称为结果未遂。由于行为犯、危险犯等非实质犯只要符合构成要件的行为实行完毕即成立既遂，故不存在结果未遂问题。
1989年台湾“国家政策研究中心”之刑法总则草案第25条第一项，尝试由行为阶段的角度定义未遂概念“以着手实行而未完成行为，或未发生结果者，为未遂”，在说明理由时指出，第一项以“未完成行为”或“未发生结果”明示未遂之意。
综上，所谓未遂犯是指行为人已经着手实行犯罪行为，但尚未完成犯罪实行行为或者实行行为虽已完成，但尚未发生犯罪结果的犯罪。
3、未遂犯的分类
第一类是依据行为是否实行终了为标准分为未了未遂与既了未遂 ，在学界又有多种称谓如行为未遂与结果未遂、未了未遂与终了未遂、未行未遂与既行未遂、中绝未遂与缺效未遂、中绝未遂与终了未遂、着手未遂与实行未遂、未完成之未遂与已完成之未遂。 虽然个中有些细微差异，但实质内容却是相同的，即前者是指行为人已着手于犯罪行为之实行，而行为尚未完成而成立未遂；后者是指行为人着手于犯罪实行行为并且已完成，但未发生构成要件所必须的犯罪结果而成立未遂。
第二类是依据成立未遂的原因不同为标准分为障碍未遂、中止未遂、与不能未遂。
（1）障碍未遂
按照传统的刑法理论，障碍未遂与普通未遂是同一概念， 但正如刘幸义先生所言：“就法条竞合的观点来看，相对于刑法第26条（不能未遂）与第27条（中止未遂），第25条第一项固然可以称之为‘普通未遂’；但就其意义内涵来看此条项是指整体的未遂情形，为使概念清晰，不致混淆意义内涵，应该区分‘普通未遂’与‘障碍未遂’二用语的使用客体，前者乃在法条竞合观点下的使用名称，其意义范围涵盖整体的未遂情形；后者则是依未遂原因区分下的其中一部分，与不能未遂与中止未遂之间并无交集。” 笔者认为普通未遂即广义上的未遂，是与既遂相对应的概念，而障碍未遂是普通未遂的一个子概念，与不能未遂、中止未遂相对应，二者不应混同使用。
关于障碍未遂的概念，学者间有不同的表述，如韩忠谟先生认为：“已着手于犯罪行为之实行，而因意外之障碍，致犯罪不完成者，谓之障碍未遂。” 刘幸义先生则认为：“障碍未遂，谓因意外之障碍，致未完成实现犯罪构成要件，换言之，基于不能未遂及中止未遂以外之原因，而无法达到既遂状态。” 其中致使犯罪行为未完成或构成要件结果未出现的原因为“意外障碍”，所谓意外障碍，是指行为人行为时出现某种客观外在事实，致使行为人主观上认为或客观上无法继续行为，以完成完全构成要件之犯罪。如行为人持枪杀人，在对被害人进行一次射击后，因警察及时赶到将其擒获而未能完成犯罪，则警察的赶至及擒获行为即为意外障碍。应注意的是，此处“障碍”是使行为人自认为出现某种事实或情况阻止其犯罪而发生心理上的强制使其非自愿放弃犯罪行为，至于障碍本身是否存在及是否足以阻止犯罪人犯罪则在所不论。另外，假如“障碍”没有对行为人心理造成足够的强制作用，行为人放弃行为是基于其自愿，那么也不是这里所说的“意外障碍”，如行为人意图强奸被害人，被害人声称自己正月经，行为人听后放弃了强奸 行为，此时的所谓障碍就不是这里所说的“意外障碍”。
（2）中止未遂
修改后的台湾刑法第27条规定：“已着手于犯罪行为之实行而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑；结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦同。”
依上述规定，中止未遂是指行为人着手实行犯罪行为以后，基于其本身意思决定，而放弃可以继续进行的犯罪行为或积极阻止犯罪结果发生的犯罪形态。理解有以下几点：第一是行为人的犯罪行为已经着手；第二是行为人已着手实行犯罪实行行为；第三是行为人放弃了可以继续进行的犯罪行为，或积极阻止了犯罪结果的发生；第四是行为人放弃行为是基于其本人意思决定而非外界意志强加于他的；第五是犯罪未达既遂状态，即行为未完成或构成要件结果未出现。另外，第27条重点还强调了“结果之不发生非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦同。”也即行为人即使不进行防止行为，构成要件结果也不会发生，但行为人进行了防止行为，也被认定是中止未遂。
（3）不能未遂
关于不能未遂，本文将在后文作详细讨论，在此不再赘述。
4、未遂犯的处罚原则
传统大陆法系关于未遂犯的处罚，各国立法并不一致，主要有以下三种：
（1）设有重罪与轻罪的区别，即重罪的未遂法律规定都应当处罚；而轻罪未遂的处罚以法律有特别规定为限。如德国刑法第23条即作此规定。
（2）对未遂犯的处罚，以法律有特别规定为限，没有规定则不处罚。如日本刑法第44条及其改正刑法第23条第3项，瑞士刑法第104条第1项即作此规定。
（3）凡故意行为不论既遂、未遂均应处罚。如奥地利刑法第15条即作此规定。
台湾刑法第25条第二项规定“未遂犯之处罚以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之。”据此，对于未遂犯的处罚以法律有明文规定为限；法律没有规定的不得处罚。即采取的是上述第 （2）种立法例，但这也只是一般性规定，刑法第26条、第27条针对不能未遂及中止未遂又作出了例外规定。刑法又采取了两种具体的规定方法：一是在同一章中对未遂犯作出规定，如陆海空军刑法第22条、第62条、第74条、第86条等规定；二是在同一条文中作出规定如刑法第272条第2项。
（二）不能犯
修改后的台湾刑法第26条规定“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”由此对不能犯作出明确规定，于法律上予以肯定。
1、概念
所谓不能犯，德国刑法理论学说意指行为人之行为，基于事实上或法律上的原因根本无法达成既遂，如李斯特所说的“不危险的未遂犯。” 日本学者对不能犯的表述也各自不同。 团藤重光认为：“采用定型上的不可能使结果发生的方法实施的行为，更实际的看缺乏实行行为的定型性，完全不符合构成要件的行为，不是未遂犯——，这样的行为称为不能犯或不能未遂。”大塚仁认为：“不能犯（不能未遂），是指行为人实施本来不具有完成犯罪的危险性的行为以实现犯罪的情况。”大谷实认为：“不能犯（不能未遂）是指行为人以实现犯罪的意思实施了行为，但其行为在性质上属于完全不可能使结果发生的行为。”西原春夫认为：“不能犯是指行为人自以为已经着手实行犯罪，但由于不可能发生结果，而不能既遂的情况，对此不能作为未遂犯处罚，也称不能未遂。”前田雅英认为：“形式上看虽有实行的着手，但该行为的危险性极端小，不值得作为未遂处罚的情况，就是不能犯（不能未遂），不具有可罚性。”川端博认为：“不能犯意指行为人主观上企图实行犯罪，但因为现实上不能发生犯罪结果而不受处罚之情形。”
韩忠谟先生则将不能犯表述为：“行为之性质不能完成犯罪者，谓之不能未遂。” 刘幸义先生认为：“由于行为性质，根本不可能达到既遂状态。”
2、关于不能犯的学说
关于不能犯的学说实际上是区分不能犯与未遂犯的学说，主要存在主观说与客观说，下面作一简单介绍 ：
（1）主观说
主观说主要包括纯粹主观说与抽象危险说。
纯粹主观说认为既然行为人以犯罪意思实施了行为，故即使没有发生结果，通常也应以未遂犯论处。宫本英修、庄子邦雄和江家义男是这一学说的代表。宫本认为：“既然有了犯意的飞跃的表动，就不管其未能既遂的原因如何，通常应认定为未遂。”庄子认为：“与犯罪本质相关联来考察时，立足于主观说才妥当。”
抽象危险说，也称主观的危险说，其基本观点是以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险，如有则是未遂犯，如无则是不能犯。持这一学说的代表人物有牧野英一、木村龟二、齐藤金作、冈野光雄等。
（2）客观说
客观说主要包括具体的危险说和客观的危险说。
具体的危险说是“以行为当时行为人特别认识到的事实为基准，从客观的见地，作为事后预测，判断有无发生结果的危险。”如判断存在具体的危险则成立未遂犯；如果判断不存在具体的危险，则属于不能犯。持这一学说的主要学者有平野龙一、夫田平、大塚仁、大谷实、西原春夫、香川达夫、川端博、野村埝等，此说目前在日本不是通说。
客观的危险说，指行为人所意欲的侵犯结果一开始就不可能实现时，成立不能犯，行为自身虽然具有侵害结果的可能性，但在特定情况下未能实现结果时，成立未遂犯。持这一学说的学者主要由胜本勘三郎、大场茂马、中山研一、村井敏邦等。
此外客观说中还存在定型说和各种客观的修正说。
3、不能犯的分类
（1）主体不能、客体不能、手段不能
我国大陆地区刑法理论界将不能犯分为工具不能犯与对象不能犯 ，工具不能凡、对象不能犯与方法不能犯 ，对象不能犯与手段不能犯 ，而传统大陆法系国家则分为主体不能、客体不能及手段不能。
主体不能，是指行为人欠缺不法构成要件所规定之行为主体资格，即行为人由于欠缺成立犯罪所必需的主体资格而不构成该罪，比如行为人不知道其妻已在两天前出差过程中由于交通意外死亡而与他人结婚，则行为人由于不符合重婚罪的主体资格而不构成该罪。
客体不能，是指行为人以客观上不存在（不适格）之犯罪客体着手为犯罪行为，即行为人意图侵犯的犯罪客体不存在或不适格而不构成该罪，如行为人不知其妻子已将某住宅买下并以夫妻名义登记而侵入该住宅，由于该住宅已属其所有，所以行为人不成立侵入住宅罪。
手段不能或方法不能，是行为人所使用的手段根本无法实现构成要件，如行为人误认白糖为砒霜而用来杀人。
（2）事实不能与法律不能
此说为法国学者所主张，认前者为未遂，后者为不能犯。
缺乏法律上的必要的主体、客体与手段时为法律的不能；只是缺乏事实上的犯罪要件时为事实的不能，成立未遂犯。
（3）绝对不能与相对不能
绝对不能犯是指行为人的行为不可能实现不法构成要件，从而不可能侵犯刑法所保护的该种犯罪的法益不成立该种犯罪。比如行为人误认白糖或硫粉为砒霜而意图毒杀被害人，由于其行为不可能侵害被害人的生命权，故其不可能构成故意杀人罪；又如行为人以杀人为目的，向他人室内投弹，而实际上其所欲杀之人久以不住室内，且室中空无居人，锁闲已久，故其不可能构成故意杀人罪。需要说明的是，绝对不能犯并不是说行为人不构成犯罪，而只是说行为人不构成其意图实施的犯罪，如果行为符合其他犯罪的构成要件，构成其他犯罪。如上述二例中，行为人完全可能构成故意伤害罪，故意毁坏财物罪，即行为人虽是故意杀人罪的不能犯，但却是故意伤害罪，故意毁坏财物罪的既遂犯。
相对不能犯是指行为人以图实施某种犯罪，由于存在特定的情况致使该种犯罪未能完成或未能出现犯罪结果，如行为人用砒霜毒杀被害人，但由于其下毒剂量不够，未致被害人死亡，相对不能犯并不是不构成该种犯罪，而只是不成立该种犯罪的既遂，其实质还是未遂犯。
我们认为，应当严格区别不能犯与未遂犯，不能犯是不成立犯罪，因而不具有可罚性，日本刑法理论通说认为不能未遂是不构成犯罪的一种情况，不具有可罚性。上述所谓的事实不能犯与相对不能犯其实质都是未遂犯，并非严格意义上的不能犯，因而上述（2）、（3）中的分类值得商榷。修正后的台湾刑法改变了过去的观点，将不能犯由过去的“减轻或免除其刑”改为“不罚”，即承认了不能犯的非犯罪化。
4、不能犯的立法与判例
各国对不能犯的立法及处罚原则规定不一，主要有以下几种：
（1）将不能犯与事实欠缺等同视之而规定为不可罚性。如奥地利刑法第15条第3项规定犯罪行为如因欠缺法定之特定身份关系，或因行为之性质或犯罪之对象，不能完成犯罪时，其未遂犯及未遂之参与行为均不罚。
（2）没有对不能犯作出明确规定。如德国旧刑法及日本现行刑法均未对不能犯作出规定。
（3）对不能犯作出明确规定，其中又分以下两种情况：一是对不能犯不处罚，如日本刑法改正草案第23条及第25条，修改后的台湾刑法第26条；二是规定减轻或免除处罚，如德国刑法第23条，韩国刑法第27条，意大利刑法第56条。
德国在9世纪以前本无关于未遂犯的一般适用原则，至14世纪，才确立未遂犯的观念。1794年普鲁士普通法，侧重犯罪行为人之恶意，即与主观说的立场相近，但1851年的普鲁士刑法典，以实行之开始为未遂犯成立之要件即采取了客观说的立场，之后的1871年德国联邦刑法第43条亦持此种观点，但1880年德国联邦法院关于一堕胎案件的审理，又采取了主观说的观点，1957年修正刑法第43条第1项则定为含有重罪或轻罪实行之着手行为，实际表示犯重罪或轻罪之决意者，其所意图之重罪或轻罪为达既遂之程度时，以未遂处罚之，1969年刑法改革第2法案第23条第3项规定，行为人由于粗疏无知，致不识其犯罪企行所向之客体或所用之手段在性质上通常不能达于完成者，法院得免除其刑或依裁量减轻之，其现行刑法第23条第3项亦沿用之，仍倾向主观说，但同时又规定当行为所指向的客体或行为手段的性质，按一般人认识不可能完成时可结合主观与客观，说明未遂犯的可罚性，可知采取了一种折衷的态度。
日本现行刑法虽无不能犯之明文规定，但1974年的刑法改革草案第25条规定：“行为在性质上完全不能导致结果发生时，不作为未遂犯处罚。” 刑法实务也由于受到费尔巴哈的影响，倾向于客观说，承认不能犯的存在。如大审院大正6﹒9﹒10判决认为以硫磺粉末混入汤药中与被害人服用，其方法绝对不能引起杀人之结果，在杀人罪属于纯粹不能犯，其行为虽不相当于杀人罪，而其结果相当于伤害罪时，仍应以伤害罪处断。日本大审院大正8﹒10﹒28判决：原判决所示杀鼠剂，是毒药之一种，用以为杀人之手段通常有达成目的之可能性，虽偶而因使用分量错误，未达致死量，致未达杀人之目的，仍应视为是使用物之拙劣，不问其使用毒物之分量是否达于致死量，均论以杀人未遂为当。
我国解放前及台湾地区刑法实务早年也承认不能犯。如“上诉人侵入某甲家，虽意在将其杀害，但某甲既早已出外，绝无被害之危险，按照上述说明究难令负杀人未遂罪责。”“被告人误认料土为鸦片烟土，着手贩卖，非但不能发生贩卖烟土之结果，且无发生该项结果之危险，即亦不生未遂罪之问题。” 之后，2005年修改前台湾刑法第26条第2 项又做出规定：“但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”即立法上承认了不能犯的未遂犯性质，具有可罚性。修正后的刑法改变了此观点，修改为：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”复认为不能犯的不可罚性。
我们认为日本的改正刑法草案及修改后的台湾刑法的规定是有道理的，是符合刑法学及社会发展规律的。从结果无价值及刑法的谦抑性角度来看，刑法的根本目的在于法益保护，如果一行为不可能侵害到某种法益，那么对该行为进行处罚是徒劳的，不可能取得任何社会效果，也有违刑法的根本目的；另外，从便宜主义原则来看，刑法是保障法，刑罚所处罚的范围应是越小越好，以使有限的资源得到最大限度的合理利用，而不是相反。公权力的目的是对私权利的保障，应限制刑罚权的发动。刑罚如果要做到事无巨细兼而管之，则不切实际也不可能。
二、台湾刑法关于未遂犯、不能犯修正对我国大陆刑法的借鉴意义
（一）两地区刑法关于未遂犯规定的异同及借鉴
同台湾刑法一样，大陆刑法对未遂犯作出了规定。《中华人民共和国刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”据此规定可知，大陆刑法对未遂犯的规定不同于台湾刑法之规定，主要有以下几点：
1、范围不同。台湾刑法第25条第1项规定的未遂犯包括了障碍未遂、不能未遂及中止未遂；大陆刑法第23条第1款关于未遂犯的规定相当于台湾所说的障碍未遂，范围要小于台湾刑法第25条第1项规定。
2、处罚原则不同。台湾刑法对未遂犯的处罚是“以有特别规定者为限”，即除总则作出一般性规定外，同时分则也要作出规定，才可处罚，分则无规定则无处罚的依据；大陆刑法对未遂犯的处罚原则是必罚主义，即只要是故意犯罪（一般指直接故意，通说认为间接故意只有成立犯罪或不成立犯罪而无所谓既遂或未遂），犯罪未遂的，根据刑法总则规定应判处刑罚，分则不再作出特别规定。
3、处罚轻重不同。台湾刑法采取的是“得按既遂犯之刑减轻之”，采取的是得减主义，即对未遂犯可以比照既遂犯减轻处罚；而大陆刑法采取的是“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，即对未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。当然台湾刑法所说的“减轻处罚”不同于大陆刑法的“减轻处罚”，台湾刑法的“减轻处罚”首先要对法定刑进行修正，比如法定刑为2年以上10年以下有期惩役时，首先修正为1年以上5年以下有期惩役，然后在1年至5年内判处刑罚；而大陆刑法所说的减轻处罚是指在法定刑以下减轻，如法定刑为2年以上10年以下有期徒刑的，按减轻处罚理论应判处2年以下有期徒刑。
通过比较，我们认为台湾刑法对未遂犯的处罚，结合总则与分则的规定，以有特别规定者而处罚。这值得大陆刑法借鉴。应当考虑到并不是所有的未遂犯的社会危害性都大到要用刑罚处罚，有些轻罪未遂的社会危害性很小，比如重婚罪、非法侵入他人住宅罪等，对于这些犯罪的未遂，刑法完全可以不予处罚。从法益保护角度来看，一些轻罪的未遂犯并未使刑法保护的法益受到侵害或将被侵害的严重威胁，可考虑不予处罚。笔者认为可以借鉴台湾刑法规定，对未遂犯在总则中作出一般性规定，然后再在分则中做出具体规定，对分则未规定处罚未遂犯的，不予处罚。
（二）大陆刑法对台湾刑法不能犯规定的借鉴
我国大陆刑法并未对不能犯作出明确规定，大陆刑法学界的通说也不承认不能犯，而将不能犯划入未遂犯考查，认为不能犯只是未遂犯的一种，以犯罪行为本身能否既遂为标准，将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。关于不能犯未遂的含义，学者间有不同表述，如有学者认为：“不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂而未得逞。”有学者认为：“不能犯未遂是指犯罪人对有关犯罪事实认识错误，而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。”有学者则表述为：“所谓不能犯的未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而难以达到犯罪的既遂状态。”
上述定义有的从客观方面着手，有的从主观方面着手，对不能犯未遂作出了不同表述。姑且不论定义本身是否合理、完善，仅从我国刑法理论界不区分不能犯与未遂犯来说，就值得我们进行反思。
我们认为不能犯与未遂犯是有区别的，其中一个最本质的区别就是不能犯不成立犯罪，而未遂犯则成立犯罪，所以我们认为不应当将不能犯表述为不能犯未遂，也不能将不能犯置于未遂犯中予以考查。
其次，实践中也确实存在不能犯的情况，比如某甲意图用砒霜杀害某乙，但错误认白糖为砒霜而未得逞。在这种情况下，甲虽具有主观恶性，并且基于该恶性实施了客观行为，但他的行为本身并不可能会发生他所期望的结果，而且行为本身不具有任何危险性，不可能侵害到刑法所保护的法益。
要更好的理解不能犯，可以从迷信犯入手。所谓迷信犯是指由于极其愚昧无知，而采取在任何情况下不可能对被害人造成实际损害的迷信手段，意图实现自己所追求的某种危害后果。 按照我国理论界认为迷信犯不构成犯罪。例如，某甲认为男子与女子性交后，只要给男子喝用头发泡过的水，男子就会死亡，甲意图谋杀其夫乙，遂在同乙性交后，让乙喝下甲事先准备的用头发泡过的水，甲即被认为是迷信犯而不构成犯罪。
比较不能犯与迷信犯，二者在本质上还是相同的，即主观上都有恶性，而客观行为都不具有社会危害性，有观点认为“在不能犯的场合，实行行为的实施是以行为人事先对犯罪行为的正确认识为前提的，只是由于意志以外的原因，犯罪未能合乎规律的发展到既遂状态。” 但我们认为正是由于行为不具有达到既遂的可能性，也不具有危险性，行为不存在侵害法益的可能性，因而行为也不具有危害社会的可能性，不能仅凭行为人主观上有恶性而不注意客观行为。我国学界关于犯罪的特征有：社会危害性、刑事违法性、刑罚惩罚性。行为如果不具有社会危害性，当然不成立犯罪，认为不能犯成立犯罪也违背了主客观相统一原则，有主观归罪之嫌。
大陆刑法第13条后段规定“但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定比较笼统，实践中能解决一部分不能犯情况，但是针对不能犯这种比较复杂的情况，存在引用上的困难，所以我们认为大陆刑法有必要借鉴台湾刑法的规定，对不能犯做出明确规定。建议可以在刑法第23条之后增加第23条之一，作如下规定：“行为人意图实施犯罪，但行为不可能得逞，并且本身没有危险的，不认为是犯罪。”
从李庄案看我国的证人证据
文 唐曦
李庄案轰轰烈烈，影响之大远超司法界。一季未了，两季又起，之后又以令人出乎意料的方式暂时告一段落。
本文不想探讨李庄案的是是非非，只想谈谈这个轰动一时的案件引起的，本人对于我国证人证言制度的一些看法。本文所探讨的证人证言，仅限于民事与刑事这两个范畴。
按照各国的司法现状与惯例，刑事上的证据要求应该比民事上的要严格，包括证人证言。典型的如美国的辛普森案件，经过了浩大的刑事审判工程，虽然举世哗然，但最终辛普森却被判无罪。但在之后的民事诉讼中，辛普森被判以巨额的赔偿。什么意思呢？虽然法院根据现有的证据不能判你犯有杀人罪，但却可以判你对受害人方予以巨额的赔偿。这个结果我们只从生活的常识上来理解，可能有点困难，既然他都构不上犯罪了，不能证明实施了犯罪行为，为什么却可以判他巨额赔偿呢？根本的原因就在于美国刑民案件对于证据的要求是不同的，刑事上要求很苛刻，要定他有罪的话证据上必须没有漏洞和瑕疵，民事上则相对宽松。因此同样的证据判罪不行判巨额赔偿却已足够了。从这个案例可以看出，在对于证据的要求上，是刑紧民松的。
但是我国目前的情况并非如此。为什么这么说呢？我们也来看案例。
就刑事上来讲，李庄案是一个比较典型的案子。2010年1月8日李庄一审被判辩护人妨碍作证罪成立，但奇怪的是，在整个审判过程中，所有证人均未出庭作证，认定他有罪的证人证言均是书面的证人证言。由于舆论强烈的关注，以及出于要把该案办成铁案的想法，在李庄案的二审中，重要的证人都出庭作证了。即使如此，从被告人的一方来看，效果仍然不是很佳。对于被告人及其辩人的询问和对质，证人并不是太配合，因此在被告人与证人之间很难形成充分的对质。二审李庄仍被判有罪，但被减了刑。2011年4月，就在李庄服刑届满临近出狱之际，李庄因重庆案之前所办案件中的一些可能涉嫌辩护人妨碍作证罪的行为，又被重庆检方发掘出来，提起了公诉。这次的开庭还是一样，没有证人出庭，只有书面的证人证言。这次李庄很幸运，只是虚惊一场，因为检方的证据不充分，被撤回起诉了。我们从李庄案的一季两季整个审判可以看出，实际上在我国目前的情况下，刑事上要定一个人的罪，在证人证言方面，仅仅凭预先记录的书面证人证言就已经足够了，证人是不需要出庭作证的。虽然承办的刑案并不多，但就我的经验来看，98%以上的案件都是在证人没有当庭作证而只依据书面证人证言就将被告人判罪了结的，我相信我的其他同仁的办案经验也差不多。这就是我国刑事审判实务上证人证言制度的大致现状。
民事上呢？本人是1998年开始从事律师业务的。从1998年到2002年4月1日之间，我国民事审判上对于证人证言的要求与刑事上是一样的，即证人无需出庭，只需提供相关的证人证言笔录来证明事实情况即可。但这个情况到了2002年4月1日就彻底改变了。2001年12月6日最高人民法院审判委员会通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》，规定除特殊情况外，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。这一规定于2002年4月1日起开始施行。自此以后，在我国的民事审判实务中，原则上书面证人证言已经不能用了，证人如果要证实相关事实情况，必须出庭作证并接受双方的质询。从2002年4月1日起，律师如果要用证人证言的，必须提前向法院递交申请，然后证人再出庭，当庭作证。这一情况一直延续至今。
从以上两段文字大家可以看出，在证人证言方面，目前我国司法实务执行的情况是，民事紧，刑事松，正好与世界各国的情况相反。这是一种很奇怪很荒谬的现象。民事审判一般涉及的都是财产权，刑事审判涉及的多是人的自由权和生命权，人的自由权与生命权当然比财产权重要得多，这不言自明。但在我国目前的司法实务中，却因为刑民上对于证人证言制度执行的不合理，出现了对人的财产权的保护甚于对人的自由权和生命权的保护。这实在是令人匪夷所思。但这又是事实，是从2002年4月1日起我国司法实务的现实，是我们每个法律从业人员每天都经历的实实在在的事实。
前几年我国司法界一直闹腾着刑事诉讼法的改革，但改改改改就石沉大海没有下文了。大家都说我国的社会主义法治体系已初步建立，但细看之下，里面的漏洞和毛病却仍然很多，如果不尽快修正和完善，实在有损司法正义。当然损害最大的，是我国法律与法院的权威和公信力。
李庄案，必然会进入我国法制史。对李庄案的是是非非，至今仍众说不一。然而通过李庄案，我却再次发现了我国刑事审判中证人证言规定的不合理和滞后性，以及由于民事审判中证人证言制度的严格执行而导致刑事审判时时处处暴露出来的尴尬。因此希望借助李庄案，在这里发出一个声音，必须要尽快修改我国的刑诉法，并在实务中真正贯彻到位。
诉讼时效之辨析
文 周建军
诉讼时效是一个十分基础的法律概念---权利人在法定期间不行使权利即丧失请求人民法院依诉讼程序，强制义务人履行义务的权利 ，同时又是一个十分重要的概念-----权利一旦罹于时效期间届满，诉讼就毫无意义。诉讼时效抗辩堪称一剑封喉。时效期间的起点是：知道或应当知道民事权利受到侵害之日，但基于不同的认知和立场，对造双方对此会发生激烈的争执和辩论，相同法院在不同时期、不同法院在相同时期，会作出大相径庭的判决。笔者根据现行法律和司法解释规定，对实践中常见的典型事例，作一辨析，以求温故知新：
一、未约定履行期间合同的诉讼时效
案例1 ：2000年2月，冯某向广州市白云农业综合服务公司（简称白云公司）购买价值人民币89265元的农药一批，未支付价款，只于当日向该公司出具欠条一份，注明：“兹欠到广州市白云农业综合服务公司农药货款捌万玖仟贰佰陆拾伍元，发票号7405021号，款到此据作废。”2004年2月，白云公司向一审法院起诉，要求冯某清偿所欠货款并承担诉讼费。一审认为：白云公司的主张已超过诉讼时效，判决驳回其诉讼请求，白云公司不服，上诉于二审中级人民法院。二审中级人民法院向广东省高级人民法院请示，广东高院形成两种意见：
一种意见认为，买受人出具没有还款日期的欠条，是对债务的确认，但案情与最高院法复（1994）3号批复中的情形不同，（1994）3号批复规定的情形是当时双方约定了债务履行期限，而本案双方并未约定出卖人交货后买受人立即付款，而是采用了农村中常用的“赊账”，推断诉讼时效从欠条出具次日起计算不符合《合同法》诚信原则，本案发生于《合同法》生效之后，如未约定履行期限，则应适用《合同法》第62条第（4）项规定，债权人可随时主张债务人履行债务，但应当给对方必要的准备时间。因此应支持白云公司的主张。
另一种意见认为，双方均未提供证据证明双方的交易方式，应按一般货物交易习惯，确认白云公司货物交付后，冯某须即时付款。买受人在交易时未支付对价而是出具没有还款日期的欠条，应认定诉讼时效中断，并自中断次日起重新计算诉讼时效，因此本案原告的主张已经超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。
2006年3月10日 最高人民法院民二庭针对广东高院的请求，作出了（2005）民二他字第35号《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应自何时开始计算问题的请示的答复》，明确本案未定履行期限的合同，根据《合同法》第62条第1款第（4）项及《民法通则》第88条第2款第2项、第137条的规定，诉讼时效从白云公司主张权利时起计算。这一《答复》后来在最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）中作了一定的修正。该解释第六条规定：未定履行期限的合同，依合同法第六十一条、第六十二条规定，可以确定履行期限的，诉讼时效从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债权人明确表示不履行义务之日起计算。
但实践中又发生了新的问题，许多人提出：首先未定履行期限，可以依《合同法》61条、62条规定，进行法律推断，确定履行期限；其次，《合同法》分则买卖合同之161条规定：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或提取标的物单证的同时支付；分则第十二章的借款合同之206条、十三章租赁合同之226条、第十五章承揽合同之第263条，保管合同等，均就支付债务在未约定履行期限的情况下，究竟应于何时履行均作了规定。按这种逻辑，履行期限无论如何也不会无法确定，诉讼时效在买卖、租赁、承揽等典型案件中，不会在三、五年后才开始计算时效。
下面的一个案例，就体现了这种矛盾：
案例2 ：2001年10月，甲乙两公司订立买卖合同，甲向乙供应20万元的产品，合同对产品名称、型号、数量均作了约定，但未约定履行期限。甲公司向乙公司供应了货物，并于2002年4月向乙公司开具了增值税发票，乙公司一直未付，甲公司于2008年7月向乙公司索要货款遭拒后，向人民法院起诉，要求乙公司支付货款。甲公司主张其在2003年、2004年、2005年、2006年均到乙公司追讨货款，引起诉讼时效中断，但无证据证明且乙公司也不予认可。
本案系在法释（2008）11号施行后起诉的案件，一种意见认为，本案是不能确定履行期限的合同，诉讼时效从乙公司拒绝付款始计算，因此未超过二年的一般诉讼时效。另一种则认为，一是本案不存在乙公司履行期限的不确定性，甲公司应在交货后即予付款，最迟也应在收到增值税发票后支付货款，没有理由拖到七年之后，二是本案不存在合同法和司法解释所规定的不能确定履行期限情况，即不是一开始不能确定，也不是履行期限到期后，乙公司出具了没有履行期限的欠条的情况。两种意见各执一词，谁也说服不了谁---被卷入了履行期限之谜。总则中之规定履行期限不明，债务人可随时履行，债权人随时可要求履行，分则中规定的债务人应于何时履行，实际上归结为这两者究竟是什么关系？
事实上，《合同法》是在1999年公布施行的，而最高法院民二庭的民二他字（2005）第35号批复和法释（2008）11号都在其后，所以，以《合同法》分则规定的在履行期限不确定情况下如何确定履行期限的方式，进而来确定诉讼时效，肯定是不对的，否则不会在批复或解释中，只字不提分则中的这些规定。也就说，分则中的规定，对债务人履行债务有约束力，但不是对债权人的债权已发生侵害，进而要起算时效了----这就如未约定还款期限的借条，对债务人而言，其自借款之日，就负有偿付义务，但对债权人而言，不能说自借款之日，其权利就受到了侵害，就要起算时效了。
那么案例2的时效，到底怎样确定才合理呢？《最高法院〈关于民事诉讼时效司法解释〉理解与适用》就此问题，有过一些释明 ，分三种情况进行确定。对得上本案的，就是“在当事人之间成立买卖关系的情况下，根据《合同法》第161条规定，买受人应在收货同时支付货款，买受人在收货同时出具没有还款日期的欠条，应适用（1994）3号批复的规定。”（因为决定欠条时效是否开始计算，依赖的是基础法律关系中的债务履行期限，有无欠条在本案中只发生时效是否中断问题，而不是确定合同的履行期限问题），按照《理解与适用》的观点，时效已罹于届满，但真是这样的话，就如上文中所述，既不合常理，也不会有当初的民他字（2005）第35号批复出来。
实际上司法实践的观点，转了一个圈又回去了（详见《最高人民法院司法观点集成⑴之233页》），有兴趣的同仁，可以发现在民二他字第35号批复之前，《江苏省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的讨论纪要》第三条是这样规定的：“当事人在合同中未约定履行期限或约定不明，且根据合同内容无法确定履行期限的，诉讼时效期间自债权人要求债务人履行义务给予的宽限期届满的次日起计算。当事人在合同中未约定履行期限或约定不明，且根据合同内容无法确定履行期限，在债权人第一次向债务人主张义务前，债务人主动履行债务的，诉讼时效期间应当自债权人第一次要求债务人履行义务给予的宽限期届满的次日起计算”，在《理解和适用》出来之前，有诉讼时效规定的各地高院，均未将诉讼时效与《合同法》分则中的支付期限（债务履行期限），发生过牵扯与瓜葛，但《理解和适用》出来之后，实务中已有人在鼓吹并执行这一观点了。
在时效上发生转变的观点，还体现在保险代位求偿诉讼中：
案例3：王某驾驶投保于甲保险公司的机动车，与另一驾驶机动车的张某人发生事故，张某受伤，双方车辆受损。王某向甲公司要求理赔车损，因赔偿不能达成一致，一年多后逐起诉到法院，经半年多的审理后，法院判决甲保险公司赔偿王某全部车损，甲保险公司赔偿后，就应由张某承担的部分，向张某追偿，张某抗辩：事故发生至今，已有三年有余，已经超过诉讼时效了。
此例在以前，按照以前的理解，保险人在取得代位求偿权前，是无论如何不能向第三者主张权利的，保险人是在向被保险人支付保险金才享有追偿权，所以对第三者求偿的时效期间应当自其向被保险人支付赔偿款之次日开始计算（详见祝铭山主编之《保险合同纠纷》第74至84页）。
但自《〈中华人民共和国保险法〉-保险合同章-条文理解与适用》 出版之后，司法实践上的观点就认为：保险代位求偿权的诉讼时效起点，从法理上讲，代位求偿权是基于被保险人对第三者的损害赔偿权而产生的，两个权利的范围、时间应当完全一致，故应当从被保险人知道或应当知道其权利受到损害之日起算 。《江苏省高级人民法院审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（苏高法审委（2011）1号）之七第二十条明确：保险人行使代位求偿权，第三者以诉讼时效已经届满为由抗辩的，人民法院应依照被保险人对第三者行使权利的诉讼时效的规定处理；被保险人故意或重大过失致使诉讼届满，导致保险人不能行使代位请求赔偿的权利，保险人要求扣减可返回相应保险金的，人民法院予以支持。
据此，那么在当事人可以选择侵权诉讼或合同诉讼的案件中，例如王某乘张某的车辆，与赵某的车辆发生事故而受伤。如果王某一年后只以合同之诉起诉张某，张某赔偿后，就以侵权之诉起诉赵某，要求赵某承担其相应部分，那么是否受时效约束呢？类推适用前述规定，侵权的时效及于张某，则张某后来的侵权代位诉讼，就过了时效，那就迫使张某要在侵权之诉的时效内，以合同之诉起诉王某；或者在时效内，先要让侵权诉讼时效中断，然后以合同之诉起诉王某，这样才无过失？这岂不是干予了当事人的选择权吗？合乎正常的民事活动吗？完全是强人所难，不可理喻。政策化的法律让人无所适从，徒增忧劳。
二、对帐单与询证函
诉讼时效内，债权人向债务人送达对帐单或询证函具有中断诉讼时效的效力。最高人民法院法民二（2001）16号《最高人民法院关于哈尔浜市商业银行银祥支行与哈尔滨金事达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》、《江苏省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的讨论纪要》第九条均已作明确规定。那么超过诉讼时效，债权人向债务人发出对帐单或询证函，甚或债务人主动向债权人发出对帐单或询证函，对诉讼时效产生什么样的后果呢？纵观最高法院的数次批复，直至2008年法释11号《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，已发生了数次变化：
1、债权人向债务人发出对帐单或询证函
最早是法释（1999）7号《最高人民法院关于关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》，规定：对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的确认，该债权债务关系受法律保护。这个规定的适用要件包括：一是催款单是由债权人向债务人发出的，二是须有催收到期债务的意思，三是债务人在通知单上已经签字或盖章。发生视为双方对原债权债务确认的法律后果，诉讼时效可以重新计算。如果对帐单上无催收之意思表示，即使债务人在其上签字或盖章，亦不能认为是该司法解释中的“对原债权债务的确认”。
其后，最高人民法院法民二（2001）16号《最高人民法院关于哈尔浜市商业银行银祥支行与哈尔滨金事达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》中的下列表述引起了不同理解：“…该案所涉询证函虽然是采用哈尔滨审计事务所函稿纸，且注明仅作审计报表之用，其它方面用途无效，但基于该询证函是由贷款人哈尔滨市商业银行银祥支行（原哈尔滨市银祥城市信用合作社）发出，且该贷款人和借款人哈尔浜豪华家具大世界都在该函上对所欠贷款额予以确认并加盖公章的事实，可以表明该询证函既有贷款人追索债务的意思表示，又体现了借款人对所欠债务的确认…”，这样的“刻意”理解，从不作他用的“询证”，引伸出具有“追索”的意思表示，又让人无所适从。不少人便“与时俱进”地判断：询证函具有债权人的催讨和债务人的确认之意。
但2007年最高法院在对安徽省高级人民法院的（2006）民六他字第106号复函中特别申明：《最高人民法院关于关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》（以下简称《批复》）中所称“对原债权债务关系确认”是指：债权人要有催收逾期贷款的意思表示，债务人签字或盖章并愿意继续履行债务。请示所涉案件中，安徽省投资集团有限公司（以下简称投资集团公司）2003年3月向债务人临泉县供电局发出的“贷款对帐签证单，其名称和内容均无催收贷款的明确表示。临泉县供电局局长张修法在“贷款对帐签证单”上签署“通知收到”，表明债务人已经收到了“贷款对帐签证单”，但不能推断为其有偿还已过诉讼时效债务的意思表示。因此，既不能把本案所涉“贷款对帐签证单”简单地理解为就是《批复》中的催款通知单，也不能把双方当事人发出和签收“贷款对帐签证单”的行为，视为是对原债权债务的履行重新达成了协议。
（1999）法释7号的司法解释施行后，有法院就有关保证人在保证期间届满后，在债权人发出的催收到期贷款通知单上签字或盖章，是否也可参照适用上述（1999）7号司法解释，向最高法院请示，最高法院作出（2002）民监他字第14号复函，指出：在保证期间届满后，保证人仅在债权人发出的催收到期贷款通知单上签字或盖章，不能成为重新承担保证责任的依据，法释（1999）7号不适用于保证人。
《江苏省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的讨论纪要》第五条规定：债权人在诉讼时效届满后向债务人发出催收到期债权的通知书，或具有催收内容的对帐单、确认书等文件，债务人在上述文件上签字或盖章的，是对原债权债务的重新确认。重新确认的债权债务有履行期限的，诉讼时效期间自履行期限届满的次日起计算；重新确认的债权债务没有明确的履行期限的，诉讼时效期间自确认的次日起计算。
2、债务人向债权人发出对帐单或询证函
大中型企业基于其编制财务报表或年度审计需要，企业或其委托的会计师事务所会向债权人发出对帐单或询证函，内容也仅是核对帐目需要。虽然有中国人民银行《关于做好企业的银行存款、借款及往来款项函征工作的通知》及注册会计师事务所有关《独立审计具体准则第六号—审计工作底稿》的规定，不宜将往来询证提供给客户作为诉讼证据，但在诉讼中一旦当事人申请调集此询证函，事务所也不会坚持不提供。如果是债务人向债权人进行询证，那么此询证函是否就具有重新计算时效之效力？因为最高人民法院（2003）民二他字第59号《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》，已经明确：对债务人超过诉讼时效期间后主动向债权人发出询证函核对贷款本息行为的法律后果可参照本院上述《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的反复》的规定进行认定和处理。也就是说，债权人在债务人的对帐单或询证函上签字或盖章，直接具有重新确认债权债务的效力。
但按照《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉的理解与适用》，对于上述争议，确定债务人是否放弃诉讼时效抗辩权，仍应通过分析其是否构成放弃诉讼时效抗辩护权的要件进行确认。债务人主动发出询证函表明，其确认债务存在，但并不能推断出其同意履行诉讼时效已满的债务，除非询证函的内容足以推出其有该意思表示，如询证函载明：“我司截止某日应付你司人民币200万元”或“因我司尚欠清偿能力，请予一定宽限期限”等内容，方可认定债务人放弃时效抗辩权外，询证函中只写明系确认债务之用，并不表明债务人放弃时效利益，不能据此认定其放弃了时效抗辩权。
三、造成上述混乱的原因
我国民法通则规定的诉讼时效期间，均比较短，与国际通行做法大不相同。这一规定当初的背景是国家尚处于计划经济时代，认为不应鼓励欠债不还，认为规定较短时效期间，有利于履行债务。但民事权利有其特殊性，无需公权力过分的干预。加上社会生活的复杂性，究竟如何催讨，何时履行债务，完全可以由民事主体来决定，只是为了避免过分迟延行使自己的权利，避免诉讼的困难，惩罚权利上的睡眠者，法律才需要一个诉讼时效制度。同时，从诚实信用原则出发，也应当鼓励守约方，不是鼓励违约方。诉讼时效期间较长的普遍做法，有利于社会秩序的维护。我国诉讼时效期间短与对债权人的保护，已经显现出冲突。最高法院苦心孤诣，目的就是尽可能在不与民法通则的诉讼时效制度相违背的情况下，保护债权人的利益。本来，在很多国家，未确定履行期限的债务，其诉讼时效期间就是从债务确定之日起算的。我国为了保护债权人，克服短诉讼时效期间的弊端，才一反常规。这一矛盾，是引发前述冲突和司法态度摇摆的根本原因。
总之，诉讼时效是一个简单的法律概念，但由于以上原因，使得我国司法实践中的诉讼时效制度左支右绌。目前来看，诉讼时效制度是在不断发展，游戏的规则也在不断更新。在没有完全理顺之前，加强学习，随时了解最新规定，正确理解和把握当前适用的规则，是实务工作者一项重要使命。
婚姻案件审理的异化
文 蒋卫东
当前，随着市场经济的发达和社会开明程度的提高，离婚率居高不下。有社会舆论认为，现代人离婚太轻率、太容易，以至于戏谑地改口头问候语为“你离婚了吗？”实际上，很多人提到的这种情形，是指男女双方协商一致共同到婚姻登记机关办理离婚手续的协议离婚，过程、手续很简便。更多情况下的婚姻纠纷是，一方要求离婚，另一方不同意，导致非经诉讼不能解决。离婚案件在法院的民事审判中属大类。近年来的司法实践已表明，婚姻案件的原告当事人所经历的诉讼程序极其困难漫长、诉讼目的不易实现、诉讼成本加大（包括金钱和精神支出），法院在处理这一类案件时自动形成潜规则，有偏离婚姻法“婚姻自由”的去法律化倾向。笔者作为民事案件的代理人，就工作中的接触、体会、思考，对该状况的表现、成因、得失、纠正等作分析阐述。
—、实践中婚姻案件的处理现状
1、时间上的久拖不决。
原告为了离婚而起诉到人民法院，往往要经历2—4次以上的反复诉讼，法院才会考虑判决准予离婚。由于民诉法规定判决不准离婚后没有新情况的原告不能在6个月内再行起诉（实践中即使有新情况也难于由立案人员来认定，故也常常不予受理），所以前后多次诉讼，绵延时间往往会在一二年以上。有的是过错明显，可以当庭一次判决准予离婚的案件（如一方劳教劳改或失踪出走）也不判离；有的当事人拿到传票后不到庭，法庭也没有相应措施，只是一等再等、一拖再拖。
2、调解上的变相强制。
婚姻案件注重调解既是法律规定也是和谐社会的要求，但凡调解都须查明事实分清责任，才能有的放矢、事半功倍、心服口服。实践中，法官往往疏于事实（婚姻、财产、子女状况）的审理，而倾全力进行调解（诉前调解更是自动降格为民间调解）。其模式是——在意料之中的规劝和好失败后、开始规劝不同意离婚的被告当事人提出同意离婚的若干条件、然后要求原告当事人在同意该条件或者被判不准离婚两者之间做选择题。有的原告为了尽快离婚或不胜其烦最后只能签订城下之盟。
3、处理结果上的不公平。
由于法院对原告诉请的弱支持和对被告要求的强支持，导致大多数调解离婚成功的案件、要求离婚者都付出了金钱和亲情的代价，包括共同财产的少分割和额外的经济帮助、包括子女抚养问题上的让步(如是判决离婚上述补偿并不成立的)。越来越多的被告出于利益考虑，明知无望还是要在法庭上假装表态完全能够和好、不同意离婚，法庭则配合地照单全收，也不看被告是否有和好的实际行为。这样的案例多了，自然给人以“要自由拿钱换”的潜规则感觉，客观上对本没有过错的原告不公平。
4、法律适用上的虚无化。
婚姻法规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”；具体还列举了准予离婚的几种情形及一条包罗万象的兜底条款（其他导致夫妻感情破裂的情形）。可见，诉讼到人民法院的离婚案件，经调解无效后，判决准予离婚是原则、是首选；婚姻法甚至没有规定人民法院可以判决不准予离婚。但在司法实践中，法院不准当事人离婚的判决被滥用了，法官总是以双方感情尚未破裂或尚未完全破裂为由，多次判决不准离婚，即使当事双方早已水火不容，法官依旧认为有和好可能，使一个确凿的法条异化为一个主观认知。另外婚姻法司法解释中有关过错方应少分财产的规定，在实际判决中鲜见适用，基本上是聋子的耳朵。
二、处理效果
基于上述婚姻案件处理时间漫长、调解唯上等特征，客观上会产生以下社会效果：
1、被告的权益似乎得到了较好的保障，他（她）通过选择同意离婚、不同意离婚、有条件同意离婚而捍卫了自己的诉讼权利。
2、原告没有达到预期的诉讼目的，其依法提出的财产、子女等要求，往往是大打折扣。
3、法院的多次不准离婚以及多次调解客观上给予了双方和好的多次机会，但在实践中，鲜见法院判决不准离婚后双方和好的（原因是感情问题很难用法律来调整的），复婚倒是有的（近年来复婚率明显上升）。
4、在法院不准、和好不能的情况下，会形成一个“婚姻僵局”，其间没有赢家，在漫长的诉讼、违心的缠讼行为背后，是双方青春流逝、财产浪费、精神折磨的代价，。
5、司法裁判是民众取向的一个标杆。现在社会上开始流传这样一种观念，即谁先起诉谁吃亏；所以早已没有感情的男女，为了自己不吃亏，都不选择首先起诉、而等待对方起诉，都不起诉而是耗着、看谁耗得过谁，如此横眉冷对中夫妻关系形同虚设，双方都不无痛苦。更有甚者，将诉讼离婚视为畏途，转而采取暴力或冷暴力等恶劣手段摧残对方，迫使对方同意协议离婚。
6、由于原告是在不情愿的情况下付出额外代价而离婚的，不是好聚好散，在“后婚姻时代”双方关系易对立，在处理子女抚养、探视问题上易产生报复心理。
7、有些一方已劳教劳改的案件也判不准离婚，实际上是将感化改造、安置帮教的社会责任硬塞给无过错的配偶，使其成为捆绑夫妻、共同受罚；同时，客观上也减轻了违法犯罪人员的违法成本；其结果和影响都不会好，纯粹是一种拍脑袋想当然做法。
上述种种弊端，明显地不利于和谐、稳定、理性的社会关系的构建，不符合人道主义精神，不符合文明社会的时代要求。另外，从法院一方面看，一个离婚案件演变成了几个案件，反复诉讼增加了法院的案件数量，对本已不堪重负的民事审判工作雪上加霜。
三、成因分析
上述状况的形成背景是：改革开放以来，离婚率不断攀升，因婚姻关系不睦而引发的社会矛盾加剧，与此相随的司法审判逐步演变，而造成以上这些不争的既定事实。至于具体的原因，笔者认为主要有以下几个方面：
1、体制因素
主要是指法院的内部体制，特别是考核奖惩机制。当下的法院，以法官审理案件的数量（多少）、质量（错案率）、含金量（调解率）等量化指标来甄别审判人员的工作优劣。同样处理一个离婚案件，判决离婚与判决不准离婚在统计结案数量上是一样的，但在工作量和风险性上则完全不同。前者要一并对当事人的财产、子女问题进行详细的法庭调查并做出准确的司法裁判，当事人对其中的一项不服，就有可能提起上诉。一审裁判的内容越多、越复杂，因上诉而改判的风险就越大；后者仅对婚姻问题做出处理，且是驳回原告离婚诉请，可以不对婚姻状况包括财产子女等问题作实质性审理（或者走过场式的审理），就没有犯错的机会。实践中，一方因不服一审不准离婚判决而上诉到上级人民法院的案件，改判率几乎为零。上述两者在工作量上不可同日而语、在错案率上也迥然不同。
一个法官出于本位观念、个人利益考虑，趋利避害，倾向性地选择不准离婚也就不足为奇了。
2、司法理念问题
近年来，在国家的政治政策因素导向下，司法机关的司法理念发生了很大的变化。法院着重贯彻了司法为民、和谐司法的指导思想，党中央所倡导的建设社会主义和谐社会的执政理念得到全社会的广泛认同，和谐社会成为国与民共同的理想和追求。在经济转型、社会矛盾突出的当下（社会主义初级阶段），构建、促进社会和谐无疑是司法机关办案执法的一个总原则、总指导。
但在实践中，和谐社会的先进理念被有的基层组织庸俗化、实用化而变味，降格成为处理一对具体矛盾、办理一个具体案件的标准。社会上流传的“摆平就是水平、没事就是本事”的说法，就是有些执法人员念歪经的真实写照。他们将矛盾暂时的表面的停息，贪功为社会的长治久安，贪功为和谐社会的实现，而所用的手段无非是胡萝卜加大棒，无底线地压制或迁就；这样的处理结果是经不起时间、历史检验的。即使在当时，是否达到了和谐的效果也是仁者见仁，往往执法人员自认为和谐了，被迫接受处理结果的当事人未必认为和谐，有类似情况的群众、旁观的群众未必认为和谐。他（她）们更不知道是有样依样呢还是有法依法？和谐与否的判断成了一个任人拿捏的面团，一面谁都可以扛起作虎皮的大旗，一个因人而异的主观标准。其症结在于办事者撇开了法律、公理、良知这些客观标准，不易把握致走样或者干脆为我所用。
上述主观思想反映到婚姻案件的审理上，就是法院及其审判人员在理念及其思想上自定禁忌，有意或者无意地将判决不准离婚等同于“和谐”、判决准予离婚等同于“不和谐”；将调解结案视为很和谐，判决结案视为不够和谐；极力地追求调解结案，将变相的强制调解或诱惑调解理解成“办案能力强”，理解成“皆大欢喜”或“成功妥协”，不论当事人是否无可奈何、是否两害相权取其轻，也不论其司法的示范效果是否会在社会公众中产生不良影响。
更有极端的案例：法官是依法判决准予离婚，之后一方当事人有自残自杀或者闹事的行为，法院领导不恰当地将司法裁判行为与当事人的自害行为联系起来，对经办人予以批评处分，打击了法官依法办事的积极性。本来，民事案件采取的是“不告不理、有告必理”的原则，法官的裁判行为是一个必须履行的职务行为，没有选择余地（法官也没有超能去预测这个当事人将来是否会自杀），同时又是一个权威的执法行为，应该得到尊重。法官因履行职务而带来的人身安全问题无疑应得到国家强制力的保障（否则就没有安全的人了）。上述法院领导的逻辑如果成立，那么，在法院判决不准离婚后，已经恶化仍然存在的婚姻关系中同样会发生一些伤害行为和极端情况，是否也应当归责为之前的法院判决。如是，法院岂不是里外不是人了。
这样的毒树之果正在产生：更多的原告开始寻求法外途径解决离婚问题，不断有被告开始藐视法庭甚至威胁法官以图改变判决，不少人也确实屡屡得逞。客观的讲，这样的乱象与之前法院处理离婚案件上的不作为和乱作为有一定的关系。
3、意识形态和职业素养
起诉到人民法院的婚姻案件一般适用简易程序，由审判员独任审理，多次诉讼后也有转为合议庭共同审理的。大多情况下，婚姻案件较其他民事案件在证据和事实方面简单，但在处理方式和处理结果上，经办人的个人意识和职业素养对案件的影响更大一些。
我们知道，法官也是普通的人，只是法律知识较为专业，传统思想同样存在于他们的大脑中，“宁拆十座庙、不毁一桩婚”的思想束缚了他们的手脚。准予离婚后当事人出事的，他们会有负疚感；不准离婚后当事人出事的就觉得跟我没关系。如此对号入座，只能说传统意识根深蒂固。
另外，为了追求结案率、调解率，有的法官就玩猫腻，审理中明示或暗示被告方表态不同意离婚，然后一槌落下（不准离婚）、一案了结。对于双方都表态同意离婚但对财产子女问题争执不下的，居然也有照判不离的。对一方附加条件才同意离婚的表态，不依法向其说明法律规定（身份关系的选择不能附加经济条件），而视为“不同意”表示，判决不准离婚。对调解离婚的案件，不向当事人正确完整地解释法律，而以“花钱买自由”为由，引导双方讨价还价，以此促成调解协议，让人恍如置身于商场。
上述种种，使本来严肃、权威的审判活动戏剧化。久而久之，法院、法官的司法权威和法律的信誉度必然下降。这种权威和信誉的下降就会削弱司法者说话的份量，反过来又增加了婚姻案件处理上的难度。它也使当事人学会了老鼠戏猫的把戏。
四、建议
1、解放思想。
首先，坚决破除“宁拆十座庙不毁一桩婚”的封建残余观念，重申符合现代文明社会要求的进步的婚姻观、法律观。夫妻捆绑、从一而终是老祖宗传下来的糟粕，我们的党早在土地革命时期就倡导践行婚姻自由，反对封建包办婚姻，鼓励没有夫妻感情的妇女离婚改嫁，解放了整整一代妇女。建国后，数度颁布修改了婚姻法，确立了男女平等、一夫一妻、结婚自由、离婚自由的最高婚姻原则。为什么时代到了今天，我们反要去对离婚案件设置层层的障碍，甚至还要去尝试夫妻捆绑的效果？前后思之，令人不寒而栗。
抛弃封建余孽，我们应当树立这样的时代观念：法院对于婚姻案件的司法裁判权（准予离婚）是司法机关代表国家对不和睦家庭关系的否定，对不稳定社会关系的调整，也是当事者重塑和睦稳定社会关系的起点。法律别无选择，必须尊重人性、保障人权，通过裁判来调整扭曲的社会关系。要知道恶化的夫妻关系对当局者来说犹如漫漫长夜、恶梦难醒，对社会来说就是一个病变的细胞，公权力没有理由和权利任其溃烂。如果说这个病细胞也有痊愈的情况（和好或复婚），那决不是法律干涉的结果，而只能是人感情变化的结果。所以，还要破除这样一种糊涂观念，有持中庸之道的人认为：既要保障原告的离婚权也要保障被告维护婚姻的权利。这种认识既没有明确的法律依据、不符合婚姻法婚姻自由的原则，也不符合现代法治理念。每个人都有权行使自己的权利但以不损害他人权利为前提，夫妻关系依契约后天成立，夫妻双方本质上还是两个独立的个体，每个人都有退出的权利，没有不许对方退出的权利，否则与封建婚姻有何区别？
其次，领会“构建社会主义和谐社会”理论的精髓，揭破将“构建和谐社会”与“依法办事”两者对立起来的“歪经”。进入新世纪后，党中央高瞻远瞩地提出了“建设社会主义和谐社会”的伟大构想，指明了一条可持续发展的理想之路，它是之前提出的“依法治国”、“以德治国”两个理念的高度结合与递进深化，是更高、更适合中国国情的社会形态。在这一历史进程中，法治无疑是德治的基础，人说“家有家规国有国法”、“没有规矩无以成方圆”。不能想象离开了游戏规则，仅凭说教道德或个人权威，我们能够治理一个泱泱大国。即使退回到原始社会氏族部落也有氏族规则。德治是法治的深化，同样不能想象一个国家仅依靠法律、不辅以政治、伦理道德、宗教信仰等而能建立起理想的社会，法治和德治的实现就是和谐社会到来的标志。更不能想象一个无德无法的社会它会是和谐的。所以，“法治国家”与“和谐社会”两者明显地互为因果。因为迈进了法治社会的门坎，我们才能够去追求和谐社会；因为我们要追求社会的和谐，所以必须打好法治的基础、必须讲究立法、司法的方式和效果、必须弘扬道德的精神和力量。
上述基础与上层的关系非常清晰，但有的人就敢抽基础——他们尝试着要牺牲掉碍事的法律来换回社会的稳定，无异于缘木求鱼、痴人说梦。他们的口号很迷人，叫做“既要讲法律、又要讲政治、又要讲人情、又要讲道德、又要讲效果”，是“综合治理”，貌似又正确又高明。问他们最后处理结果到底依的是哪一条？答不上来。八面玲珑的标准世间很难找，什么都要最后往往是什么都丢了。和谐社会的理论已经告诉了我们答案：在法治的框架内做人性化的最大选择和社会效果的最大追求，在不违法的前提下做合情合理兼顾各方利益的最大努力，这是一种持续稳定、底线透明、伸缩有度的理性方式。抽掉基础、无法无天，不会给我们带来什么稳定。各部门各司其职、做好份内工作，就是对全社会稳定最大的贡献。错位、越位多了，游戏是玩不下去的。
禅理讲明了，“经”就念不歪。由此来看“司法为民”“和谐司法”两个口号的时代性、合理性。这里的“民”是全体公民，这里的“为”为的是全体公民的共同利益、根本利益；它所反对的是将“为民”庸俗化，去为具体案件中的原告被告、张三李四，那么今天为了张三就为不了李四，张三李四都为了明天就为不了王五赵六。以一个标准（法律）办事、人人平等就是最大的为民。我们担不起气球不断膨胀最后爆炸的后果。这里的“和谐”指的是执法办案的方式方法，尽量使人心服口服，能调解就调解，它所摈弃的是简单粗暴或者机械、教条主义执法的官僚作风。必须指出的是，调解的成功与否主要取决于矛盾的本来面目（矛盾的尖锐性和可调和性），否则便是唯心主义的。矫狂焉能过正，近年来司法系统对调解的无限重视，到了迷信和形式主义泛滥的程度，以至于明显地削弱了定纷止争的主要职能，导致实践中无原则无是非的“和稀泥”做法大量涌现，以及强制调解的产生。它最大的弊端在于：当事人下次碰到同样的事，他还是不知道该怎么做。它反馈给公众的信息似乎是——“赏罚”应该不明、“造反”可以无罪、“和谐社会么，不要分得那么清楚，也不要一棍子把人打死吗”。这下好了，人都是趋利避害的高级动物，我们正隐隐感到，暴力倾向和丛林法则正向我们走来，这是需要反思加警惕的。
联系到具体的婚姻案件，依照婚姻法的规定、在社会公众中树立一个公开透明的法律标杆，依法调解、依法判决是不二的选择，当事人才能息讼服判——“没啥好说的、大家都这样”。同时，在办案中多设身处地的为当事人考虑，对遭遇不幸婚姻的她们给予必要的同情、关注，将法庭当成弘法（宣传法律）教化(扬善惩恶)的最好舞台，这是真正的和谐，而不应相反地去怂恿当事人感情上标价钱的拜金主义倾向。
2.变革体制
正如上文所说，婚姻案件中审理的异化现象，与法院内部机制有关。变革现有体制，是正本溯源的必要前提。象案件的量化考核本身不尽科学，即使象工厂的重复简单劳动也不会仅统计数量，何况复杂的司法活动，建议将其弱化为考核的一个因素。至于婚姻案件的统计，建议将不准与准予离婚案件作有区别的统计，对经调解无效的案件应贯彻准予离婚为常态的原则，对情况特殊拟判不准的案件应上报请示，对经调解后双方确实已和好的要特别进行奖励；取消调解率的统计，法官只要在法定期限内完成案件的，不论是判是调；取消婚姻案件的诉前调解，它除了形式主义的需求外，只是增加了一道离婚的障碍，没有任何实际的意义。
上述建议，纯属抛砖引玉。各种措施要由体制内的人来做，那样会更到位。总之，只要解放了思想、分清了是非，体制的创新不会是难事。
权力不受制约很多人男盗女娼
文 秦晖
2010年1月16日，由《经济观察报》报社主办的“2009年度观察家年会”在北京举办，本次会议主题为“中国再出发”。下面是清华大学人文社会科学学院历史系教授秦晖演讲。
我觉得儒家正是因为过去两千年中大家都讲，所以变得非常泛化，西方到处都是基督徒，但是基督徒中什么样的人都有。儒家也经历了非常复杂的变化，首先要简单讲一下儒到底怎么回事儿？这里我要说，有很多人用圣人语录讲，这很必要，但很不够。需要吸取新史学的一些做法，我们谈一些言论要放在当时历史背景看。儒家讲的简单一点，在一个独特的时代，我们讲从周秦之变，西周贵族时代转到秦皇帝专制的时代。而且早期的儒家包括孔孟，对导向后来秦建立的过程非常不满。我们知道反儒的人儒家是反必倒退。早期儒家这一点的确很明显，尤其是最近出土了一个祖嗣，这一套东西和我们今天讲的有很大的不同。
儒家强调的是什么呢？照我看来，就是用熟人社会、亲人社会的伦理原则抵制陌生人社会中的强权原则。大家知道，原始儒家非常强调父子的关系，当然也用父子的关系外推君臣关系。原始儒家说这种关系的时候，从来只是说君臣关系应该变得像父子关系，但从来没有说君臣就等同于父子关系。儒家没有什么平等自由的观念，儿子是要听父亲的，这点很明显。但我们也要知道，一般情况下，父亲都会爱儿子的，替儿子着想，这不是制度制约，这是人类独有的亲情。
我们可以说人儒道德熟人、亲人社会里的确管用，这也可以理解，即使西方社会也不会一个家里需要民主选举父亲，也不需要对父亲实行三权分立。到了周秦大一统的时候，儒家就败下阵来，被法学取代了，我们最近讲的焚书坑儒，经过了儒家的渲染，其实秦始皇焚书坑儒也不光是儒家一家。的确如果从周秦一变来讲，的确这两家是非常重要的，这也是后来毛泽东创造出来这么一个理论，所谓儒法之斗持续了很长时间，毛泽东是站在法家的立场上批评儒家的，但这也不无道理的。在中国的2000多年中，的确有所谓的中央集权的大一统的声音，这种声音经常是传统儒家的符号作为包装的。
到了近代的变革时期，我们往往忽略了一点，就是在民主自由这类学问传入中国，最早起来欢呼、介绍、传播恰恰就是毛泽东讲的儒法斗争中的反法之儒，对秦治非常不满的国家。很多热心介绍西方的人，是把西方描写成其实老实说，吸引他们原因是什么呢？就是他们认为西方那是一个仁义之邦，其实就是孔孟那个时代讲的，自汉以后，中国文明日益被灭，西方叹息独善其身。有句名言2000天来自赢政，秦始皇以来的政治就是强盗之政。说这是襄垣，什么是襄垣？讲的简单一点是趋炎附势，谁强势就跟谁。那么谭嗣同说，到现在越发不可收拾了，一大棒法家在那里执政，儒家还有什么希望呢？因此那些人反法之儒是非常希望引进西方的先进制度，来解放中国的文化。
这个现象之后发生了变化，其中有一个因素，戊戌之后中国学习西方，经过日本这个中介，和中国的背景和不一样。他们把周秦之变这个解释进入中国之后，这个时候反而形成了一种西学和法学的对立。
后来中国形成的就是这样一种东西，斯大林和秦始皇确立的一种价值，及排挤了西方的这种，也排挤了儒家保留下来的一些贵族传统。礼崩乐坏，法家就是鼓吹为了皇上可以杀爹。
反省这段历史，实际上我本人并不不认为儒家那么神奇，老实说中国要走现代化，主要的障碍到底何在呢？以及克服主要障碍过程中，我们应该吸取什么资源呢？我觉得我们现在确实应该反思一下，我觉得儒家并不是有些人讲的那么神奇，也不想有些人讲的那么险恶。但是他也不是妨碍中国现代化进程的障碍，而且在中国人人都讲儒家的时代，实际上儒家已经变得内部矛盾很大，在我看来口口声声讲儒家的人，他们的假想敌不同实际上有很大的不同。在我看来很多儒家，包括孟子，谭嗣同等人，基本上可以归纳为反法徒，他们的假想敌是礼崩乐坏产生的产生了霸道的皇帝专制。
这就造成了中国人的人格分裂，我们叫做满嘴的仁义道德，一肚子的男盗女娼。如果一肚子的男盗女娼仅仅讲的是思想的话，我觉得还不要紧，因为老是说，人性中有些邪恶的东西，这个东西很难完全避免。我们不能指望一个人满嘴仁义道德，满脑子也只有仁义道德。但中国过去有一种最可怕的人，满嘴仁义道德，成天做男盗女娼，还不是想象而已，由于权力不受制约，而不仅仅是想坏事，而是做。
中国最大的问题是如表乏里，落实到行为上就是满嘴仁义道德，整天做男盗女娼的事。我们现在要解决这个问题，其实我觉得很简单，经历几千年来人类确立了一些共同财富，不管叫做普遍思想价值也罢，或者普遍真理。我们总是认为我们信的这套是对的，现在发生了变化，有很多人缺乏信仰上的信任，我也不讲什么普遍真理了，萝卜白菜各有所爱，这只是西方人的民主，其实这个东西我觉得你说他违背了马克思主义，那马克思主义就非常讲传统，尽管解放传统的做法是不是能成立是值得考虑的，但至少是一种有眼光的东西。
所以我觉得我们的确是应该这样，一方面继承我们国家过去的一些好的东西，这里我要讲，在中国当前所谓好的东西肯定是有助于中国，脱离秦治，走向政治现代化，也就是说从孟子一直到反法制度所弘扬的价值。另外一方面我们先进的一些政治文化，也可以这么说。使我们中国传统文化能在现代化的改造中能够再一次屹立于世界民族之林。
（见作者博客2010-06-07）
