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| 表见代理制度的理论与实践 |
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| 发表律师：汪建军 日期：2010-04-13 |
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一、概述
所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但因善意且无过失的相对人有充分理由，足以相信行为人有代理权，从而使被代理人对此承担有权代理法律后果的法律制度。
《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这一规定表明在我国曾长期处于理论研究状态的表见代理已上升为一项明确的合同法律制度。
从本质上讲，表见代理仍属于无权代理。依据无权代理的一般规则，由于行为人缺乏代理权，其代理行为对被代理人不产生法律拘束力，即未经被代理人的追认，被代理人对无权代理的行为不承担任何法律责任。但在表见代理情况下，客观存在的表面事实或现象使得相对人确有充分理由相信无权代理人有代理权，如果仍简单地按一般无权代理规则处理，认定该代理对被代理人不产生任何拘束力，显然对善意相对人有失公平，对维护交易安全与便捷也是极为不利的。
许多国家的法律都规定了表见代理的规则，将表见代理行为视为有权代理，由被代理人承受其法律后果。我国《合同法》第49条的规定，是我国民事立法中首次确定表见代理制度。从法律规定上看，其核心在于使表见代理产生有权代理的法律后果；从价值取向上看，则主要是为了保护善意相对人的利益以及交易的安全与便捷。从这一意义上讲，我国的表见代理制度与国际上关于表见代理的通行做法基本吻合。
二、表见代理的构成要件
根据《合同法》第49条的规定，结合表见代理制度的原理，我认为构成表见代理应符合下列条件：
（一）行为人无代理权
这是构成表见代理的前提条件，行为人无代理权实际上包括三种情形，即行为人无代理权、超越代理权及代理权终止后继续代理。其中，行为人无代理权是指行为人根本没有代理权而以被代理人的名义与相对人订立合同。实践中表现为行为人既未获得被代理人授权或委托，也不存在法定代理或指定代理的情形，而是无中生有的声称自己是被代理人的代理人，并以被代理人的名义进行活动订立合同。行为人超越代理权是指行为人与被代理人本有合法的代理关系，但在行使代理权时却超越了代理权限并在越权的情形下以被代理人的名义与相对人订立合同。例如行为人本来的权限是将被代理人的房屋出租给他人，但行为人却与他人签订了买卖该房屋的合同。行为人在代理权限终止后继续代理则指行为人与被代理人原有合法的代理关系，但在代理权依法或依约定终止后仍以被代理人的名义与相对人订立合同。
（二）相对人有理由相信行为人有代理权
这是构成表见代理的最根本条件，但究竟何种理由足以使相对人相信行为人有代理权呢？笔者认为，根据《合同法》第49条的规定，结合以往司法实践经验，如出现下列情形，可以认定相对人有理由相信行为人有代理权：
1、行为人持有某种能够证明代理权的文件
如行为人持有加盖被代理人公章或附有被代理人签名的介绍信、空白合同书、授权委托书等凭证，尽管事实上被代理人并未授权，但是由于行为人所持上述文件的缘故，在客观上足以使相对人认为行为人就是被代理人的代理人，并与之订立合同。
2、被代理人知道行为人以其名义订立合同而不作否认表示
此种情形类似于《民法通则》第66条第一款即“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。在此情形下，被代理人明知行为人未经授权而以其名义与相对人订立合同却未作任何否认表示，对于被代理人的这种不否认，在法律上视为其对行为人无权代理行为的默认，而相对人则正是基于被代理人的不否认而相信行为人有代理权，并因此与之订立合同。
实践中，对此种情形的认定还应注意以下几点：
（1）如何理解和认定“被代理人知道”。这里的“被代理人知道”是一种客观要求而不是主观推定。即要求被代理人在事实上确已知道行为人以其名义订立合同，不包括被代理人应当知道而不知道的情形。此外，在举证责任上，对于“被代理人知道”的事实适用“谁主张谁举证”的原则。在司法实践中，如举证出下列事实，可以考虑认定被代理人知道：行为人或相对人已将代理事实告知被代理人；被代理人通过其他途径知道代理事实并告诉给其他人；被代理人将印鉴、银行帐号提供给行为人使用等等。
（2）关于被代理人作出否认表示的时间。对此，法律并未明确规定，但是依据合同法的一般原理，应当要求被代理人在合理期限内作否认表示，而合理期限则应包括必要的考虑时间及否认表示的送达时间。但无论怎样，否认表示应在合同履行期限到来之前作出。
（3）关于否认表示应该向谁作出。实际上无外乎两个主体可供选择，即行为人和相对人。笔者认为应当向相对人作出否认表示才能产生否认的效力。因为如果被代理人仅向行为人作出否认表示，一般情况下相对人对此却无从了解，因此仍会相信行为人有代理权而与之订立合同，这仍然能够构成表见代理的适用基础。
3、被代理人的某种意思表示，声明授予行为人代理权，而事实上并未授予。此种情况下，相对人对于事实上并未授权的情况无从了解，只能依据被代理人的声明判断，结论自然是行为人有代理权。
4、被代理人挂靠经营
在这种情况下，被代理人往往允许行为人以被代理人的名义进行生产经营活动并从中收取管理费或手续费。因此，在行为人与相对人进行经济交往时，相对人往往误认为行为人在依被代理人的授意或意思订立合同，而事实上行为人却是在依自己的意思进行生产经营。这种挂靠经营往往表现为允许他人以其名义进行各种商业活动，允许他人使用公章、印鉴、银行帐号、发票，允许他人使用生产经营场所等。
5、行为人与被代理人存在特殊关系
此种情况下，行为人与被代理人事实上不存在代理关系，但却存在更为密切的特殊关系，如：父母关系、子女关系、夫妻关系、上下级关系、总公司与分公司关系、母公司与子公司关系、总厂与分厂的关系等等。这种特殊关系的存在，往往使得相对人足以相信行为人的意思即是被代理人的意思，并与之订立合同。
6、被代理人授权不明，含糊其辞的情况下，对于行为人超越其代理权限的行为，作为相对人往往难以判断，故为保护善意相对人的合法权益，此种情形应认为构成表见代理。
7、被代理人在委托关系终止后未尽通知义务
此种情况下，二者之间长期存在着委托关系，但委托代理关系终止后，被代理人未能尽到通知义务，致使有关相对人不知道代理关系终止而仍相信行为人有代理权，并与之订立合同。
（三）相对人主观上善意且无过失
合同法之所以设立表见代理制度，其主要目的是通过对相对人利益的保护来维护交易秩序的安全。从价值观念上看，能够成为利益保护对象的相对人在主观上必须是善意且无过失的。所谓“善意”是指相对人不知道或不可能知道行为人无代理权，并在客观上有充分理由相信行为人有代理权，如相对人明知行为人无代理权而与之订立合同甚至与行为人串通损害被代理人的利益，此时若允许其主张表见代理的话，则显然不符合立法的宗旨和目的，同时对被代理人也是不公平的。
所谓“无过失”则是指相对人的这种不知情不是由其疏忽大意或懈怠造成的，如果相对人与行为人订立合同时，未对其是否具有代理权尽到必要的审查义务，则表明相对人对行为人有代理权的相信是缺乏充分理由的，这也是不符合表见代理基本要求的，不过这里的审查义务应是指形式上的审查义务，即要求审查行为人是否持有加盖印鉴或附有签名的授权委托书、合同书、介绍信等代理凭证。如果要求相对人对上述凭证本身的真伪性进行审查，则显然对相对人过于苛刻，同时也不符合表见代理保护善意相对人的立法宗旨。
三、表见代理的法律后果
对于表见代理的法律效力，民法理论上主要有两种不同观点。第一种观点认为，对于相对人而言，表见代理产生与有权代理相同的后果，其后果归属于被代理人。第二种观点则认为由于表见代理在实质上仍属于无权代理，因此仍应适用无权代理的规定。我国《合同法》第49条规定“该代理行为有效”则显然是采纳了第一种观点。所谓“代理行为有效”是指表见代理人与被代理人的代理关系有效，即被代理人应对表见代理人与相对人订立的合同承担民事责任，而并不是说该合同本身有无效力。无论该合同有无效力，被代理人也不得以表见代理人无权或越权为由，对抗善意相对人。如该合同有效，被代理人则应当履行，不履行即应承担违约责任，如该合同无效，被代理人则应承担无效的法律后果。 |
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